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1、商业案例分析弱女上公堂挑战“保险惯例”2004 年 11 月 16 日，宁波市海曙区人民法院开庭审理了一起颇受社会各界关注的案子：寿险营销员费女士状告其所在的寿险公司，请求法院依法确认其与公司之间构成的事实劳动关系，并要求公司按劳动法的有关规定给予她相应的权益保障。事件：被解除代理合同状告公司费女士今年 40 多岁，从 1999 年 5 月起，她开始在太平洋人寿保险公司宁波分公司从事寿险营销公司，分别于 1999 年 12 月和 2003 年 1 月与公司签订了人身保险个人代理合同 ，公司未让她签订书面劳动合同。据费女士介绍，刀所在的营销部有差勤管理办法 ，迟到、请假、旷工等都要被扣罚。“去年
2、 10 月，我有一天请假没写假条，部门要扣罚我 75 元，而且要我交现金。我不交就通知我不要上班了 。今年 2 月，营销部出具了一份解除代理合同的通知给我。 ”费女士决心要维权。今年 9 月，宁波市劳动争议仲裁委员会仲裁，认为她与公司之间没有劳动关系以，驳回了她的申诉请求。在这种情况下，她向法院提起了诉讼。庭审：是否构成事实劳动关系是焦点16 日上午，海曙区人民法院审理此案。原被告双方的观点截然相反，辨认焦点在于：原告费女士认为与被告寿险公司之间构成事实劳动合同关系，请求法院依法确认事实劳动关系并延续劳动关系，以及补交或补偿原告“三金”等损失。被告认为，双方之间只是代理关系，请求法院驳回原告的
3、诉讼请求。本案当天没有宣判。在法庭上，原告方列举培训、保证金收据、工作证、担任主任证书、 “工资”单等，以证明原告被视作被告的雇员对待和管理，二者之间存在事实劳动关系等。被告方则以与原告签订的是人身保险个人代理合同和没有发放原告工资（原告收取的只是保险代理手续即佣金）为由，证明与被告之间是代理关系。至于差勤管理办法 ，被告称是根据人身保险个人代理合同和总公司的有关规定细化来的，也是部门的公约；鉴于原告作为寿险营销员身份的特殊性，其对原告所作的培训、考核、监督等管理合乎有关规定。业界：业务人员都是“代理制”中国人寿、中国平安、太平洋保险等几大保险公司宁波分公司的相关负责人在接受记者采访时，承认他
4、们除了公司行政管理人员和内勤人员与公司签订的是劳动合同外，业务人员与公司签订的全部是销售代理合同。但在管理上确实是按公司员工方法进行管理的，每天签到，每位业务人员都要接受考勤，无故迟到早退的要被罚。在接受记者采访时，这几位人士也强调，其实他们也认为这样对待业务员不公，但全国保险系统多采用“代理制” ，不是说改就能改的。意义：全国寿险营销员的“范本”费女士的代理律师认为，假如费女士维权成功，将有重要的借鉴意义：首先，费女士虽然没有签订劳动合同，但只要与保险公司的事实劳动关系存在，劳动法中规定的待遇她就应该享受；其次，她对全国的寿险营销员来说，具有“范本”意义。试用商法理论来分析本案。从法律性质来
5、看，保险营业员仍然属于保险个人代理人。由于对保险营销员的管理与普通保险代理人有所不同，也可以称其为特殊的保险个人代理人。商事代理，是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。依据保险法第 25 条和保险代理人管理规定（试行） 第 2 条的规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。保险公司向社会招聘保险营销员，代理保险公司与保户之间开展保险业务，双方签订应当签定保险代理合同书 。双方形成了保险代理法律关系。保险代理人实际上只是代理销售该保险公司的产品,销售成功后, 保险公
6、司按照约定给予保险代理人一定比例的佣金. 并按照国家的规定,代扣保险代理人的营业税和个人所得税.从这里可以看出, 代理人的收入和一般的员工是不一样的,不但有个人所得税, 还有营业税.保险业务员在工作中，从保险公司领取的是佣金，而不是工资。依据我国税法的有关规定，佣金要交纳营业税，而工资是不需要交纳营业税的。保险营销员与保险公司不存在任何劳动关系，只是一种委托代理关系，保险公司只需按规定支付手续费，不存在所谓的工资、奖金、津贴等问题。公司虽然负责培训,管理,考核甚至晋升等事务,但不会象其他公司对员工一样负有社会保险等保障责任。保险公司与保险代理人是彼此相依的，保险代理人的业绩就是保险公司的业绩。
7、为防止保险营销员的流失，调动他们的积极性，保险公司采取了不少的措施。有的保险公司将保险营销员看作员工一样对待，公开提出“十个一样” 、 “八个一样”等口号，有的对保险营销员实行保底工资，再按业绩颁发奖金等，这些做法混淆了保险营销员和保险公司员工的性质。使保险公司与保险营销员构成了事实上的劳动关系。如对违反保险公司有关规定的代理人实行纪律处分、对代理人发放底薪等。这种模糊不清的委托代理关系和劳动关系并存的情况，使代理人的角色定位与现实存在矛盾，容易造成代理人的短期行为和流动率高等问题。但是也有学者说：虽然保险业务员享受这些优厚的待遇，但是，保险公司不是基于劳动法给予的待遇，而是基于保险法对保险代
8、理人进行的管理和激励，所以，保险业务员仍不是保险公司的雇员，双方没有形成劳动法律关系。理由如下：一、从个人代理人的工作性质看。 中华人民共和国保险法第 125 条明确规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。 ”他们并不加入保险公司成为其成员，而是独立地完成自己的劳动或工作，工作上没有定量的目标和工作时限，人员流动性和脱落率非常高，只要不想为这家公司代理业务，合同自然废止，代理人立即就可以离司。而劳动合同关系中的劳动者必须加入到用人单位，成为其雇员，履行相应合同规定的权利和义务，承担合同违约责任。因此，个人保险代理人的劳
9、动报酬是按所收取保费的一定比例提取手续费 (佣金) ，收入的高低完全取决于自己的劳动成果(保费数额) ，就是说无论代理人付出了多大的努力，若是没有保费进帐，就得不到任何报酬。这与劳动合同的内容也不相同，劳动合同的标的是一定的劳动行为，劳动者只需要按规定参加用人单位的集体劳动，完成规定的工作量，而不论单位的经营成果如何，劳动者都应享受规定的劳动报酬和福利待遇。因此，个人代理人与保险公司的关系不应是劳动合同关系。二、从个人代理人的佣金构成看。保险个人代理人实行佣金制是国际通用的付酬方式，首年佣金比例占新单保费的 20-40左右，之后逐年降低，连续领取 3-5 年。这一比例远远高于公职人员或企业员工
10、正常的劳动报酬。这是因为代理人佣金包括他在展业时所需要的全部费用，以及对长期保单客户的售后服务所需费用。并且在佣金发放时，除按政策正常扣税外，保险公司没有扣留他们的任何费用。而在一般公职人员或企业员工的工资构成中，除基本工资、工龄工资、职务工资、奖励工资外，尚有交通补贴、副食补贴、住房补贴、养老补贴等等，他们除工资之外，从劳动积累中还应提留公积金、福利基金等，为将来退休养老筹集资金。而个人代理人不享受社会福利待遇，人老了，只能靠自己积蓄支付生活费用。这也说明个人代理人与保险公司不构成劳动合同关系。三、从对个人代理人管理方式看。个人代理人在展业过程中实行的是单兵作战形式，无论他到哪里去展业，以及
11、去多长时间，每天有什么工作量化标准，保险公司不能完全掌握和控制，唯一能够掌握和考核的就是其工作业绩，即收取保费的数额。尽管各家保险公司强调加强对其个人代理人的管理，例如实行早会制、夕会制，加强思想道德教育，强化业务培训，实行团队编制等等，但目前还没有形成一套完整、科学、规范的管理模式。而在劳动合同关系中，同一单位尽管每个劳动者的职责可能不同，但其工作时间、规章制度、劳动纪律等都是相同的，并且大多属于集体劳动，需要互相配合、协作，其管理是按章有序的。因此，从这个意义上来说，个人代理人与保险公司的关系也不是劳动合同关系。四、从保险代理合同的内容看。 个人代理人保险代理合同书的签订依据是中华人民共和
12、国保险法 、 保险代理人管理规定等法律法规，整个合同没有一处体现“劳动合同”字样，在合同内容尤其是双方的权利义务方面，规定的是经济利益和经济责任；在违约责任方面，规定的也只是一方给另一方造成经济损失时，应为对方承担经济损失责任；发生争议时，双方应协商解决，若协商不成时，可直接到当地法院提起诉讼。而劳动合同书签订的依据是劳动法 ，合同的内容完全是调整劳动关系。对完善我国保险代理人营销体制建议如下：(一)改变保险代理人与保险公司的关系。建议保险公司与部分代理人签订正式的劳动合同，使其成为保险公司的正式员工。保险公司向其提供基本的底薪、劳动福利及社会保障，并根据其业务量大小给予一定的奖励。(二)建立专业代理公司。虽然前不久新华的试点以失败告终，但我们有必要总结经验教训，进一步积极尝试。因为专业代理公司的建立，可将大部分保险代理人转入专业代理公司，对代理人实行专业化管理，减少代理人的流动性，提高代理人的素质。(三)改革保险代理人的佣金制度。在保持佣金总量不变的前提下，降低首期和前几年佣金支付比例，相应提高后续佣金支付比例，延长后续佣金的发放年限。并结合考核代理人的退保率、投诉率，发放后续佣金，抑制代理人的短期行为。
