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1、- 1 -论合同的实际履行原则摘 要：合同的实际履行原则是合同的履行原则之一。 实际 履行是合同法上的一项重要的违约救济制度。各国对此使用的条件和态 度有所差异。 贯彻实际履行原 则，能够督促合同双方当事人积极改善经营管理，以认真、负责的态度完成合同规定的任务。分析实际履行原则的性质、法律地位的演变、意义,实际履行与其他违约责任的适用关系，并借 鉴不同国家关于实际履行制度的立法 规定等几个方面进行论述，来完善我国合同法中的实际履行制度。 关键字：实际履行；损害赔偿；违约金；定金合同的实际履行原则是合同的履行原则之一。要求双方当事人严格按照合同约定的标的履行，而不能任意给付金钱或其它办法代替的履
2、行。实际履行是对违约的一种重要的救济措施，各国对此使用的条件和态度有所差异。如果把实际履行作为违约责任的优先适用形式，在适用中往往会陷入这样一种尴尬境地：一方面不履行合同会造成对合同效力和契约价值的破坏；另一方面，尊重合同的效力并实际履行合同，会造成社会资源的浪费，甚至在某些场合会对违约方构成不公平。当违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待利益时，法律是否有必要强制违约方实际履行？现在要借鉴不同国家关于实际履行制度的成功经验，来完善我国合同法中的实际履行制度，正确引导当事人在实际履行与损害赔偿之间合理选择最佳救济方式，以求达到既维护合同效力，又能实现社会资源的最佳配置之目的，从
3、而最大限度实现一般公平正义与个别公平正义的平衡。一、实际履行原则的内涵及性质实际履行原则是指合同当事人必须严格按照合同规定的标的履行自己的义务，未经权利人同意，不得以其他标的代替履行或者以支付违约金和赔偿金来免除合同规定的义务。实际履行原则是合同履行原则之一。它表现在两个方面：一是要求当事人首先应自觉地按照合同的约定式规定的标的履行，不得任意以其他给付来代替；二是在一方当事人不能自觉履行时，首先应承担实际履行责任，即在支付了违约金与赔偿金之后如果对方要求继续履行合同的，仍应按约定的标的履行。确立实际履行原则的目的在于保证国家计划的实现，保证供给，防止一方任意违约，损害国家和他人的利益。如果允许
4、合同债务人随意以支付违约金和赔偿损失来代替实际履行，合同的法律效力也就不存在了，商品交易的秩序也就难以维持。当然，采用实际履行原则也并非坚持一切合同都必须实际履行，双方经协商可以变更或解除合同，债权人如并不要求必须实际履行，也可以用支付违约金和赔偿损失的方法免除债务人的合同义务。在贯彻实际履行原则时，应从实际出发，根据合同的性质和债权人的实际要求确定是否必须履行。实际履行的构成要件包括：第一，必须有违约行为的存在。第二，必须要由非- 2 -违约方在合理期限内提出继续履行的请求。第三，必须依据法律和合同的性质能够履行。第四，实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理。 二、实际履行原则在我国的法律
5、地位的演变及意义我国合同法规定实际履行原则，主要有两个原因：首先，在计划经济体制下，合同是贯彻、执行指令性计划的工具，实际履行原则主要是为保证国家经济计划的实现。其次，过去我国长期存在物资短缺的现象，实际履行原则可以满足人民的基本生活需要。随着经济体制改革的发展，尤其是社会主义市场经济体制的建立，计划的范围大幅度缩小，而且计划构成以指导性计划为主、指令性计划为辅，过去长期存在的商品供不应求现象已基本消除，实际履行作为合同履行原则的地位正在消失，逐渐成为一项违约救济制度。实际履行原则的意义包括以下几点：1、从根本上说，实际履行原则反映了社会化大生产的根本要求。贯彻实际履行原则，有利于各经济组织生
6、产的顺利进行。 2、实际履行原则是实现社会主义生产目的的需要。实际履行合同会达到企业顺利地生产出预计生产的产品，满足人们不断增长的物质文化生活需要的要求。3、贯彻实际履行原则，能够督促合同双方当事人积极改善经营管理，以认真、负责的态度完成合同规定的任务。4、实际履行原则是我国社会主义市场经济的客观要求。反映双方当事人所追求的目的，将双方当事人的权利义务确实实现。三、实际履行与其他违约责任的适用关系实际履行在我国违约责任体系中处于重要的地位,对于实现当事人的订约目的具有重要的作用。然而要明确认识实际履行的这种地位与作用,就必须探讨实际履行与赔偿损失、违约金等其他违约责任形式之间的关系。1、分析实
7、际履行与损害赔偿违约损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务，而给对方造成损失，依法和依合同规定应承担的损害赔偿责任。实际履行与损害赔偿的关系，主要体现在二者是否可以相互替代。有两种观点：第一种观点认为，约定损害赔偿能够排除实际履行，认为约定赔偿是赔偿损失的特殊形式，赔偿损失与实际履行是可以相互替代的，在赔偿损失之外，不能再要求实际履行或者采取其他的补救措施。另外一种观点认为，违约方在承担损害赔偿以后，如果债权人还要要求其履行合同义务的，那么违约方应当继续履行，即损害赔偿与实际履行能够并用。英美法系中,当事人一方违约时,除特别情况的外,首要违约救济是违约赔偿金,而不是实际履行。实际履行作
8、为衡平法上的救济方式,只是一种补充救济方式,并且总以例外的方式存在。在英美法系,与违约赔偿金相比较,实际履行之所以处于这种地位,主要的原因是:赔偿损失在大多数情况下能够保护非违约方的利益。非违约一方取得赔偿金以后可以获取他所需要的商品或服务来替代。实际履行本身也存在一些缺陷。在很多情况下，不管是客观方- 3 -面的原因或者是主观方面的原因，有可能导致实际履行不能执行。2、分析实际履行与违约金违约金,是指根据当事人的约定或法律的规定,违约方在违约时应当向非违约方支付的一定数量的金钱或财物。新合同法就实际履行和违约金的关系作出了不同的规定。该法第 114条第 3 规定:“当事人就迟延履行约定违约金
9、的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 ”可以看出来,新合同法只允许在迟延履行这种违约情形下实际履行和违约金责任同时并存,并且还须有当事人的约定。同时，在存在其他违约情形下，违约金可以替代实际履行。违约金替代实际履行对使双方当事人有好处，债权人既获得了补偿，又可以及时寻找新的合作伙伴，实现其合同目的。如果效率违约具有合理性，则违约金替代实际履行是合理的。 所谓“效率违约”是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益。四、实际履行原则的比较法分析两大法系由于历史传统、司法制度等方面的差异，在对实际履行和损害赔偿两种救济方式的选择上有不同的侧重和价值取向。在大陆法系中，承担违约
10、责任的主要形式是实际履行。法国法将实际履行作为一项最基本的优先于赔偿损失的救济措施，德国法则将实际履行当作对违约的首要补救方式。与此相对，在英美法中，实际履行仅仅是衡平法上的补救措施，只有在损害赔偿不能对受害人提供充分救济时才能加以运用。 西方立法之中，虽规定实际履行应优先的也有，但多数国家规定损害赔偿应优先考虑。(一)大陆法系的实际履行制度大陆法系国家一般以实际履行作为违约的救济方式，这应该与“大陆法系学者一贯认为违约行为在道德上应受非难性历来是合同责任存在的重要依据” 有关。但是在不同的国家它的适用范围并不一样。1、罗马法罗马法中，债务人不履行债务时，金钱赔偿的救济方法运用的十分广泛，而实
11、际履行的方式并没有引起高度的重视。罗马法不规定实际履行这一违约责任形式，是为了限制当事人的自助行为，否则债权人将拘禁债务人，或将其作为奴隶在市场上出卖，或加以杀戮，而金钱赔偿则可以防止这种残酷的自助行为。对此，罗马法学家作了各种各样的解释。盖尤斯认为:在所有的程式诉讼中，存在一种支付金钱的命令，即使诉讼的目的是为了获得某种特定物，裁判官也不会命令被告交付该物。乌尔比安认为:如果数人有义务作某种不可分割的给付，则在债务难以分割时，金钱赔偿是最佳办法。 2、法国法法国法将实际履行作为一种最基本的救济措施。 法国民法典第 1184 条规定:“双方契约的当事人一方不履行其义务时，应视为有解除条件的规定
12、。在此情况下，契约并不当然解除，债权人有权选择:或有可能履行契约时，要求他方履行契约，或者解除契约，或者请- 4 -求损害赔偿。 ”从这条看，法国法在很大范围内允许债权人提起实际履行的诉讼，但实际上并非如此。在法国，实际履行也是受到一定限制的，它仅适用于给付财产的合同关系中。 3、德国法德国法认为，强制实际履行是对不履行合同的一种主要救济方法。当债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务人强制实际履行。 德国民法典第 241 条规定:“债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。 ”这条可以看出，债权人可以请求法院判令债务人强制实际履行合同。当然，法院只有在债务人履行合同有可能
13、时，才能作出强制实际履行的判决。当德国法院作出强制实际履行的判决时，应按德国民事诉讼法典规定的程序执行。(二)英美法上的实际履行制度普通法是指在 11 世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一种法律。衡平法是在 14 世纪开始的，大法官法院的大法官们以公平正义原则和规则对普通法的修正、补充而出现和发展起来的一种法律。在英美法系中，普通法是不存在强制实际履行的违约救济方式的，强制实际履行只是衡平法的救济制度。强制实际履行在衡平法上又称为特定履行，它是指法院发布一道命令，称为特定履行令，强制要求合同的一方当事人如约履行他的合同义务。英美法系的强制实际履行是为了弥补普通法上赔偿
14、损害的救济手段的不足而产生的。损害赔偿是普通法最重要的救济手段，但是在一些情况下，损害赔偿不一定是适当的。违约造成损失不好确定以及强制债务人赔偿损失要比强制他实际履行具有属性的合同债务容易一些是实际履行方式运用的原因。在普通法与衡平法平衡发展的过程中，普通法的救济措施仍然广泛地被采用，而衡平法的救济却受到了多种限制，往往是在损害赔偿金不足以弥补损失时才可能判令强制实际履行。英美法系对衡平法的实际履行的限制主要表现在以下几个方面：第一，国王制定的大法官是衡平法的创始人，也是衡平法的执行者。衡平法就是在大法官的审判实践中运用教会法、普通法和中世纪西欧商法的一些原则和规范，并加以改进和完善而形成的。
15、同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。衡平法以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现自然正义为主要任务。第二，通过金钱进行损害赔偿是否可以达到受害人对于合同所能达到的预期利益。一般来说，需要受害人必须举证证明赔偿损失是一种不充分的救济。 但是，对于买卖土地以及买卖其他特殊或非常稀有的从别处不易得到的有形财产的合同，由于合同涉及到独一无二的财产或具有特殊价值的财产，通过损害赔偿不可能达到受害人预期的目的，这时法院就可以直接发布实际履行命令。第三，违约的性质是否具有人身方面的属性。对于提供具有个人性质的服务合同，美国法院不作实际履行判决。原因有三个:第一，对这种履行的质量进行评判很
16、困难。第二，在合同当事人之间有纠纷之后，他们之间具有的信任往往已经不存在了，强迫实际履行是不合理的。第三，在某些情况下，强制实际履行会使提供个人性质的服务的一方处于类似奴隶的地位，与现代法治文明不相符合。 第四，对强制实际履行的监管是否会很困难。如果实际履行会造成在执行监督上很不容易执行，法院就不会作出强制实际履行的判决。在英美法系，法院- 5 -对于需要经常由其监督的合同不发出特别履行命令，因此，雇佣合同根本不可能实际履行，建筑合同必须在特殊情况下才能准许。第五，受害方能否提供对应的履行。当受害方不能就其承担的合同义务的实质性部分作出履行，法院就不会强制违约方履行其合同义务，除非受害方能够就自己的履行提供令法院满意的担保。 (三)两大法系关于实际履行适用方面的发展趋
