论文企业用工法律风险的防范

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1、企业用工法律风险的防范李靖（山西高河能源有限公司，山西 长治 046031）摘 要 ： 随 着 劳 动 合 同 法 的 施 行 ， 劳 动 争 议 案 件 屡 见 不 鲜 。 本 文 通 过剖 析 劳 动 法 规 ， 解 析 用 人 单 位 事 实 劳 动 关 系 存 在 的 法 律 风 险 ， 并 对 劳 动 关系 诱 因 进 行 深 入 分 析 ， 针 对 性 地 提 出 防 范 建 议 。关 键 词 ： 用 人 单 位 ； 法 律 风 险 ； 防 范 措 施Abstract: With the labor contract laws implementing, more and more

2、 labor disputes happened.Through analyzing labor laws,this paper analyzed the law risk of labor relationship in employing unit,analyzed causes of actual labor relationgship,and put forward preventive measures.Key words: employing unit;law risk;preventive measures0、引言由于用人单位、劳动者双方的原因，企业用工存在大量不容回避的法律问题

3、，特别是 2008年 1月 1日，中华人民共和国劳动合同法，2008 年 5月1日实施的劳动争议调解仲裁法这两部法律出台带来了劳动争议案件大幅度上升，甚至一度出现了井喷态势。对于用工单位来说，劳动争议案件的频发增加了企业用工的成本，同时也加大了企业用工的法律风险。企业如何变不利为有利，如何防范企业用工法律风险，成为法律界关注的焦点。鉴于此,本文通过对企业用工时出现法律风险进行剖析，提出防范企业用工法律风险的办法。以达到用人单位与劳动者双赢的局面，避免尴尬的情况出现。1、人事制度存在的法律风险及防范1.1 招聘阶段从发布招聘广告到面试录用，为企业用工的招聘阶段。此一阶段是最不为企业所重视的，因为

4、不少用人单位认为只有正式录用了劳动者以后才有可能产生纠纷。其实，这是一种相当错误的观念，很多时候，往往就是因为用人单位在招聘阶段的一些错误做法而引起了劳动争议纠纷，并给企业造成困局和损失。事实上只有从以下几个方面注意，就可避免不必要的纠纷。1.1.1录用条件应尽可能写得具体详尽。很多企业所发布的招聘广告写得非常笼统，而且人们普遍会认为写得越笼统企业的选择面越广，因而对企业越有利。其实这是一种错误的认识，录用条件设置不合理，会为企业在试用期内解聘不符合招用条件的员工埋下隐患。人们通常认为，在试用期内，企业只要觉得不满意就可以辞退试用员工，其实这种认识是错误的，因为我国劳动合同法第二十一条就有明文

5、规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同”也就是说，即使在试用期，用人单位要想解除劳动合同也是有条件的，否则就属于违法解除劳动合同，就需支付相应的经济补偿金和赔偿金。而劳动合同法第三十九条第一项的内容是：“在试用期间被证明不符合录用条件的”，该条所说的不符合录用条件就是指不符合招聘广告中所列的录用条件，且用人单位对此负有举证责任。而如果用人单位要以该劳动者不能胜任工作（人们通常所说的不满意）为由解除劳动合同，则需满足第四十条及其第二项规定的两个条件：一是经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；二是用人单位需提前三十日以书面形式

6、通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（代通知金）。由此可见，录用条件与考核目标是两个不同的概念，二者存在诸多不同。因此招聘广告中应当对所招聘人员的录用条件列举得尽可能的具体详尽，这样有利于用人单位以该劳动者不符合自己所规定和某项或某些录用条件为由解聘不符合要求的试用人员而无需承担经济补偿或赔偿责任。1.1.2招聘广告中应避免使用歧视性用语和规定歧视性条件。前面我们讲到企业在其招聘广告中应将招录条件写得具体详尽，但是一些企业往往会走入另外一个误区，就是在规定录用条件时不当地使用了歧视性语言或带有歧视性的条件。我国就业促进法规定，用人单位施行就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼，因此，这

7、种不当做法的后果是可能遭到劳动者精神损害方面的索赔。1.1.3招聘广告内容必须真实很多人一直错误地认为，招聘广告中对本企业的介绍只是一种形式上的介绍，对于岗位待遇的承诺也可以很随意地表达，而不用太过真实准确，只有写进合同的内容才需承担法律责任。因此一些企业往往在其招聘广告中过于夸大事实地描述本企业的情况。劳动和社会保障部颁布的就业服务与就业管理规定中就明确规定：“用人单位提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告的，由劳动保障行政部门责令改正，并可以处 1000元以下罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此建议企业在发布招聘广告时，对企业的介绍一定要客观真实，尤其是一些可量化的硬性指标更不可

8、随意夸大和创设。1.1.4企业应完整保存好各种招聘资料。一方面，通过前面的论述我们已经知道，用人单位的一些招、用工行为必须满足规定的条件才能施行。另一方面，在劳动争议的仲裁、诉讼过程中，许多法律事实的认定上需由用人单位承担举证责任。如需辞退试用期员工则须证明该员工符合劳动合同法第三十九条或第四十条第一、二款的规定。而这些证据很多就反映在招聘资料中。如可用劳动者提供的简历来证明其在学历等方面作了虚假的陈述等。因此建议用人单位在招聘完成后应妥善保存相关招聘资料，并在一定时期内保存未被录用者的有关资料。1.1.5面试注意事项招聘广告发布出去，接收到应聘者投递的简历后，接下来就进入面试阶段了。面试的注

9、意事项也很多。由于应聘者所投的简历都是自己制作，内容千差万别，用人单位希望了解的许多内容可能没有，而不感兴趣的内容却很多。因此有针对性地制作面试登记表让面试者填写，可以让企业了解到更多希望了解到的内容。另外，简历多为电脑打印完成，一般都没有应聘者的亲笔签名，甚至有很多简历是通过网络传送的电子文本。将来产生纠纷后，即使简历内有对企业有利的内容如虚假陈述等，但因没有劳动者本人的签名，一旦劳动者否认就没有证据效力了。而企业自己制作的应聘人员登记表则可以在面试现场发放，让应聘者填写并签上本人姓名，今后产生纠纷可以作为证据使用。1.2招聘制度招聘制度的完善是防范企业用工法律风险的一道关卡。通过完善招聘的

10、流程、修订招聘系列表格可以从源头上规范企业管理、使企业规避由招聘带来的法律风险。1.2.1入职审查招聘过程中的入职审查是对入职者的身份、履历进行核实的过程。在此过程中要求应聘者提供真实的身份证明、学历证明、履历证明，其中履历证明是证明求职者的学习、工作经历，防止未与原单位解除劳动合同关系的人员或者负有竞业禁止义务的人员进入本企业。劳动合同法第 91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此企业在新员工入职审查过程中应当要求有工作履历的应聘者提供与原用人单位解除劳动关系的书面证明。在入职审查过程中，身份证明的审查也是非

11、常重要的。公安部有专门的查验公民身份证真实性的平台,企业应当积极运用这一平台查验新入职员工的身份情况。实践中，存在劳动者身份证丢失、正在办理中的情况，如何弥补这一漏洞？要求新入职的员工提供“无违法犯罪行为证明”不失为一个好办法。此证明是居民户籍地派出所在核实其真实身份、家庭住所等情况后，出具的证实此人户籍、身份、住址及无违法犯罪行为记录的证明，并加盖有当地派出所的公章。此证明能给企业在用工上加上一道防火墙。1.2.2告知义务企业在招聘过程中负有的告知义务也是不能小觑的。劳动合同法第 4条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第 8条规定用人单位

12、招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。如何履行告知义务？这要求在涉员工切身利益的事项上要有合法的公示告知程序。在实践中，法院审查这一点主要是看是否通过了公示程序。法院认可的方式是多种多样的，如内部网站公告、电子邮件传送、宣传栏公示公告、员工手册发放、规章制度培训考试等等。鉴于网站公告、电子邮件传送、宣传栏公告这三种公示方式都不易于举证。所以企业在公示时尽量采取书面形式。1.2.3就职担保流动就业是当今的一个趋势，身处异乡的求职者常常是只身一人在外，对于企业来讲聘用外地的劳动者，会给企业带来无法预测的风险，尤

13、其是某些特殊行业如会计，所以企业用工大多选择人员本地化。当然也有企业为了避免风险，要求劳动者提供担保或者押金或者扣押劳动者的身份证、学历证等证件。但劳动合同法对于这些企业以上的做法是明令禁止的。劳动合同法第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。一边是劳动者的求职心切一边是企业的用工风险，劳动者和企业两难。如果在招聘制度的表格设计中添加一栏“紧急联系人”。要求入职者提供 1-2名亲属的联系电话和住址，然后进行审查核实。既能解决外地劳动者就业和又能防范企业用工风险。1.3绩效考核制度绩效考核是企业管理的重要内容，更

14、是企业实现规范化管理强有力的手段之一。绩效考评的目的是通过考核提高每个员工的效率。有效的绩效考核，还能帮助企业确定每位员工对企业的贡献或不足，更可为员工职位的晋升、降级提供决定性的评估资料，使企业在管理过程奖惩员工有合法合理的依据。企业的绩效考核制度是在不违反法律法规的情况下，自行结合企业特色制定的管理制度。岗位职责以及完成企业工作任务及奖惩办法都直接体现在绩效考核制度中。劳动合同法第 39条是关于用人单位单方解除劳动合同的规定，“严重违反公司规章制度”这一法律规定正是企业制定具体考核奖惩办法掌握主动权的源泉。正是因为国家法律法规没有明确具体的规定，就给企业留下了自行制定相应奖惩标准的空间。企

15、业可以结合自身特点，根据企业规模、盈利状况和员工数量自行制定多层次、多档位的考核奖惩办法。员工奖惩体现在考核制度中，要做到合法又合理，最重要的是要有公示程序。一套完善绩效考核制度从制定到实施经过与员工面谈、审查制定、公示征询意见、考评、考评意见反馈、考评结果的应用等若干环节，每一个员工都参与其中，每一级主管都层层考评，其公告公示的过程是具体的、明确的甚至是书面的。考核制度的多层次、多档位能使考核制度更加规范化、合理化。1.4培训制度培训，能使员工迅速成长、能使企业永葆生机。企业内的培训多种多样，从一个员工的角度看分为入职培训、专项技能提升培训、管理技巧提升培训等。培训能够使一个员工在最短的时间

16、内了解企业的企业文化、规章制度、掌握本企业某项专门的技能，从而提升新员工对企业的认同感、归属感，提高员工的工作效率。企业对劳动者提供培训，是员工的一种福利，所以劳动合同法对企业培训做出了保护性的规定，第 22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是仍有缺憾。企业往往在招聘员工后第一时间进行上岗培训，为了使员工尽快上岗，往往对其进行专业技能的培训，但是在试用期内的培训却不受上述条款的保护。劳动合同法第 37条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说，劳动者在试用期内想走就走，不用承担任何责任，即使企业在此期间对其进行了有偿的培训。这种情形下，企业是人财两空。企业如何规避这种风险，首先在试用期的约定上，约定合理的试用期，是防范风险的办法之一。其次，对在试用期内的员工进行培训，可以选择企业文化、企业的规章制度、岗位职责等基础培训。