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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论英国判例法对浮动担保发展的贡献徐冬根 上海交通大学凯原法学院 教授关键词: 判例法/浮动担保/衡平内容提要: 浮动担保是判例法所创设的担保物权制度。在英国，法官在法律原则和制度的形成和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰，使浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。浮动担保(floatin
2、g charge)是判例法所创设的担保物权制度。判例法是与成文法相对应的一个概念，在英国法律制度的发展过程中，判例法起到了重要作用。判例在各个国家和各个时代都受到重视，但是将判例作为法律体系基础的主要是以英国为典型的普通法国家。我们在研究浮动担保法律制度过程中，必须从判例法入手，才能从本质上理解和认识浮动担保法律制度。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题判例法是在社会实践中逐渐形成并发展起来的法律文化和法律传统。根据社会法学理论，如果我们不考虑人类社会生活的实际情势，就不能理解法律，法官应对形成和影响法律的社会因素和经济因素有充分的认识。美国最著名法官卡多
3、佐(Benjamin N.Cardozo)强调司法实践必须与社会现实相适应。(注：美卡多佐著：法律的成长法律科学的悖论，中国法制出版社 2002 年 10 月版，第 34页。卡多佐的这些法律思想集中体现在其以下几部著作：The Nature of the Judicial Process(New Haven 1921),The Growth of the Law(New Haven 1924),The Paradoxes of Legal Science(NewYork 1928)。)而英美普通法系的判例法，正是法官面对社会经济生活而逐渐形成和发展起来的法律原则何体系。判例法在具体审判过程中具
4、有一定的灵活性，使得英美法系法官享有一定的自由裁量权，根据遵循先例原则，使具有相似性质的案件具有法律上的可预见性;而在没有先例可循的场合，面对社会的新问题，可以通过判例创造新的原则。判例法给予审案法官根据具体案情掌握分寸的权力。(注：陈志武：司法独立、判例法与股东权益保护，南方周末，2003 年 2 月 28 日。)在社会生活缓慢渐进的状态下，判例法能使法律得心应手地适应社会的发展和变化。判例法规范产生于并且针对个别的案件，法官总是避免创立概括性原则，这就意味着判例法是针对过去而非面向未来。判例法并 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题不存在预见一切未来可能
5、发生的情况，并预先为之设定规则的宗旨，它只是以往的经验和智慧的积累。这一法律特征客观上使得英美法官承担着沟通过去与未来的桥梁作用，他必须将以往的智慧与经验同现在和将来的事实连接起来，从而其活动必定具有较大的创造性。在法律的运作过程中，必定起着比立法者更为重要或至少与其不相上下的作用。可见，英美判例法的特点在于不采取预见一切、包罗万象的立法方式，而是根据法律自身对社会生活变化的反应机制，实现法律的生长和发展。法官在审理案件的过程中，注重将规则因素与人的因素结合起来，使其判决兼顾确定性与灵活性，使法律在一般条件下保持着循序渐进的发展，以维持法律规则与社会生活之间的协调。在崇尚判例法的英国，法官在法
6、律原则和制度的形成、适用和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的特别的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度的系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰凸现，浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。一、法官的法律解释权为浮动担保在英国发展奠定了法律基础 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题早年英国的成文法中没有浮动担保的概念和法律制度。浮动担保的概念和制度得以在 19 世纪 50 年代以后在英国产生，(注：
7、孙鹏、肖厚国：担保法律制度研究，法律出版社 1998 年 4 月版，第45 页，注 1。)得益于英国判例法中独特的制度特征，英国法官运用其法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础。尽管在理论上说，法官并不创制法律，而只是发现、宣布和适用既有的法律原则。18 世纪的布莱克斯通(Blackstone)在其所著的权威性的英国法释义(Commentaries on the Laws of England)中说，“恪守成案，乃法官的义务”(注：转引自杨幼炯：当代政法思潮与理论，台湾中华书局 1965 年版，第 136 页。)罗迪埃也认为：“根据英国纯学术的理论，法官从来没有创制法律的责任，法官只传
8、播先于他们存在的普通法”。(注：法勒内罗迪埃：比较法导论，上海译文出版社 1989 年版，第 66 页。)专治英国法律史的诸多著名学者，如科克(Coke)、黑尔(Hale)、培根(Bacon)等都确信，法官的职责乃是宣告和解释法律，而不是制订法律。(注：美博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社 1999 年版，第 554 页。)但英国的曼斯菲尔德(Mansfield)法官却认为，判决的理由和精神可以成为法律。英国萨尔蒙德法官也主张说，法官造法是勿庸置疑的，而且人们应当承认“法官们被赋予了一种独特的立法权，并且他们是在公开地合法地行使这一权利。 文章来源：中顾法律网上网找律师
9、就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题”(注：美博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社 1999 年版，第 430，432 页。)我国也有学者认为，法官是英国法律的“主宰”，法官们可以通过判案来制定判例法，也可以通过使用某项制定法而赋予它法律效力(未经法官使用的制定法被视为没有被承认的法律，即无效的法律)。(注：李游：教授立法与法官造法，载法制日报2000 年 10 月 8 日。)在实践中，在无先例可循时，法官可以创制判例;在有先例的场合，法官也可以通过细分的技术手段，对先例进行扩大或限制性解释，从而间接发展或者改变先例中的原则。这实质上就是创制和发展法律的过程。(注：何勤
10、华、李秀清主编外国法制史，复旦大学出版社 2002年 7 月版，第 215 页。)要求法官在遇到各种新情况时，通过判例形成新的判例法，创造新的法律原则，事实上就是承认法官的法律创制权(理论上称为法律发现权和宣布权)，而且还赋予判例法以适应社会发展需要的能力。在实践中，每当遇到新的情况，法官不但有权利，而且有义务对适用于该新问题的法律原则进行解释和阐述。英国浮动担保法律制度的概念、体系和理论正是在这种法官不断地发现与宣布新的浮动担保法律原则、规则的过程中逐步发展起来的，相应地浮动担保在英国的产生，在法律上经历了一个由不承认到承认并加以保护的过程。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网
11、快速专业解决您的法律问题在英国法上，担保(charge)是衡平法上的概念，指债权人与债务人之间的一种合同，债务人划拨特定或者特定种类的财产用以担保其所欠债权人的债务。当债务已届清偿期而债务人没有或者无法履行偿还义务时，债权人即可指定接管人接管担保财产，或者直接请求法院命令将担保财产予以变卖以低偿债务。与质押(pledge)和抵押(mortgage)相比，担保的有效成立不取决于占有的交付和所有权的转让。所以，从本质上说，担保只是附着于债务人财产上的一种负担，所以几乎适用于所有种类的财产。从公司的角度说，只要是其所有或拥有的某种财产权益的财产，无论是土地、厂房、设备、存货登有形财产还是知识产权、应
12、收帐款等无形财产，均可用以担保公司的债务。(注：沈烨：浮动担保的判断标准，英美法评论(第 1 辑)，法律出版社 2003 年 4 月版，第 299 页。)在 19 世纪中叶以前，英国的法院是不承认浮动担保的。法院不允许融资合同的债务人以其现有的和将来取得的全部财产设定全面的担保，理由与大陆法系传统的抵押观相似，即抵押权必须在设定之时已经与确定的财产相关联，而上述以企业现有的和将来取得的全部财产为担保物所设定的全面的担保是不符合这一要求的。(注：沈达明、冯大同编国际资金融通的法律与实务，对外贸易教育出版社 1985 年版，第 207。)此外，英国法院还认为若承认浮动担 文章来源：中顾法律网上网找
13、律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题保，则向债务人出售货物或提供劳务的其他债权人可能由于不知道浮动担保的存在而受债务人的欺骗。19 世纪 30 年代以后，英国工商业的发展极为迅速，担负着生产与再生产过程中主要职能的公司对于资金的需求也大为膨胀，其中对根据议会法(Act of Parliament)设立的经营铁路、运河、公益事业的大公司来说，其对资金的需求大多可以通过发行股份来得到满足，而担负着产业革命重任的许多中小型企业，则不能吸引投资者大规模认购其股份，因此中小型企业所需的资金多以贷款方式进行筹集。起初债务人满足于从公司取得盖印金钱债务证书(bonds)，并且由于债务人具有相对于公
14、司股东公更为优先的法定地位，在公司清算时总能使其债权充分受偿。然而工商业的迅速发展造成了当前交易的信用扩张，公司一旦破产，其拥有的资产往往不足以清偿全部债务，因此债权人只能按其债权比例部分受偿。为克服此种风险，一些提供长期贷款的债权人开始为减少其融资风险寻求更为安全有效的担保方式。(注：Robert R.Pennington,The Genesis ofthe Floating Charge,Vol 23 Modern Law Review,1960,p.630.)当时普通法所能提供的担保方式有适用于不动产或动产的让与抵押(mortgage)以及适用于动产的质权(pledge)，这些担保方式并
15、不能满足公司提供担保的需要。公司的资产大部分由原材料、制成 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题品或半制成品、库存商品以及应收帐款构成，其土地、房屋、固定设施等通常仅构成企业财产的小部分，而普通法所能提供的担保形式仅能设定于上述的特定财产之上，而在流动性资产上却不能有效设定(尽管这些资产从商业角度来看是筹措资金最值得利用的部分)，其主要原因在于，公司的这些流动性资产总是处于不断变化之中，而普通法认为担保必须存在于担保权设定时已经存在且已确定的财产上，这样才能使抵押权附着于该项财产上，而公司以现有的和将来取得的全部财产为担保客体所设定的全面的担保权益是不符合这
16、一要求的。二、法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立法官可以通过拟制与衡平两种方式对法律进行调整。英美法官很好地运用了其手中的衡平权，这乃是举世共识的事实。所谓“衡平”(equity)，即公正、正义、衡平法的概念源于罗马法中的衡平原理，即法官基于自身关于自然的公平、道德与良心的判断，对案件作出裁判。衡平法在长期的发展过程中，形成了一系列以公正、正义为核心的准则或格言，对法官审判和判决案件起着重要的指导作用。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题衡平法在英国法制发展过程中的最大贡献之一就是针对普通法救济范围的有限性，引进范围广泛的衡平法救济。(注：沈达明：衡平法初论，对外经济贸易大学出版社 1997 年版，第 287 页。)“衡平法不允许有错误存在而没有救济”，(注：
