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1、论我国刑法中的身份犯前 言在刑法中，身份不仅是一定社会关系的反映，同时也具有特定的内涵，它是影响定罪与量刑的重要因素之一，与国家职能的实现、与公民人权的保障具有十分密切的关系，因而一直是中外刑法学界所关注的一个重要问题。国外刑法理论界，特别是大陆法系国家刑法学者对刑法中有关身份的问题研究颇为深入，不过众说纷纭，莫衷一是;1997 年我国刑法修订后，身份在刑法中的重要性愈显突出，与身份相关在定罪、量刑方面出现的难题也越来越多，司法机关对这些问题的解决感到束手无策;学术界虽然也有一些研究成果提出了有价值的见解，但总体而言，我国刑法学界对刑法中身份犯的研究还缺乏系统性和应有的理论深度，远远不能满足司
2、法机关正确适用刑法的需要，同时也影响到我国刑法理论研究的深入发展。笔者试图从身份犯的界说、身份犯与共同犯罪的问题以及我国刑法中有关身份犯的立法缺陷及完善这几个方面入手来进行研究，希望通过对国内外各种理论的分析比较，对身份犯作出较为合理的界说，并对共同犯罪与身份犯竞合问题提出解决方案，同时根据我国刑法分则对身份犯规定的现状，指出其缺漏并提出相应完善意见。一、身份犯的界说(一)刑法中的身份界说何为“身份”?从汉语言学方面看有不同观点：一是在辞海中解释为“人的出身、地位或资格”;1二是在现代汉语词典中解释为“人在社会上或法律上的地位”;2三是指模样、姿态，如水浒传第二十三回中曰：“武松把那打虎的身份
3、、拳脚细说了一遍。”“身份”在不同国家、地区的刑法中，其具体含义不同。德国刑法将其称为“特定的个人要素”，瑞士刑法则将其称为“特殊之个人关系、特征和情况”，阿根廷刑法则称之为“个人联系”等。3日本判例则认为，是指各构成要素所要求的行为人在一定的社会生活上的地位。这种地位不仅包括男女性别、同内人与外内人之别、亲属关系、公务员资格等地位，还包括与一定犯罪行为有关的犯人在人的关系上的特殊地位和状态。4刑法理论界对身份的理解也有许多不同看法，如台湾有学者认为身份是指犯人一身所具有的资格、地位或状态，也有学者认为身份是指“专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”;还有学者认为身份仅指“行为人所具有的特定资
4、格”。5在我国大陆，有的学者认为身份是指“刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的特定的资格或状态”;6有的认为身份是指“一切与犯罪行为有关的主体在一定社会关系上的特殊地位或某些生理、病理特征”。7依拙见刑法中的身份是指规范性刑事实体法律文件明文规定的对定罪、量刑具有影响的个人所特有的自然状态、法律地位和从业资格。它具有以下特征：1.刑法中的身份必须是由刑事实体法律文件明确规定的有学者在给“身份”下定义时往往忽视了这个本质特征。身份是与罪责刑密切相关的，如果法无明文规定，就可能导致在司法实践中没有统一标准，造成司法混乱。因为每个法院甚至同一法院的不同审判员对其都可能有不同理解。另外，有
5、的学者则称“刑法中的身份是由刑法规定的”。依拙见，其也有不妥之处。例如，1998年 3 月 17 日起施行的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条明确规定：“偷拿自己家的财物或近亲属的财物，一般可不按犯罪处罚;对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别”;2000 年 9 月 22 日起施行的最高人民法院关于未被公安机关正式录用人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题批复规定：“不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪之主体，但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第 400 条第
6、 2 款的规定定罪处罚”等等。这些司法解释显然不属于刑法范畴，而是具有普通约束力的其他法律文件。2.刑法中的身份对定罪量刑有一定的影响作用刑法中的身份对定罪的影响体现在如果不具有某种特定的资格或地位，那么就不能构成犯罪。它对定罪的影响是彻底的、全面的。如刑法第 259 条规定的破坏军婚罪中的行为对象必须是现役军人的配偶，否则不构成犯罪。又如贪污罪的主体只能是国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员，不具备此身份的人自无单独成立此罪的可能，但可以成立普通犯罪。对量刑的影响主要是如果其具有某种特定的资格或地位，在犯罪之后，可能加重或减轻刑罚。如刑法典第 179 条规定，已满 14 周岁不满 1
7、8 周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。第 49 条规定，犯罪的时候不满 18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适应死刑。刑法第 243 条规定，诬告陷害罪的主体，不要求以特定身份为要件，任何年满 16 周岁、具备刑事责任的人均可实施该罪，但是如果主体具备国家机关工作人员身份的，依照该条第 2 款的规定应从重处罚。国家机关工作人员身份虽不是诬告陷害罪的构成要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。3.刑法中的身份是个人所特有的自然状态、法律地位和从业资格自然状态是指人具有的不以人的意志为转移的状态，如父母与子女、男性、女性、聋哑、年龄幼小、精神病、先天性痴呆等。法律地位是指法律赋予其一
8、定的资格，如证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人、诉讼代理人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯、投保人、被保险人、受益人、具有中华人民共和国国籍的公民、负有执行人民法院判决裁定义务的自然人。从业资格是指从事某一行业所具备的能力状态，如医生、护士、公务员、空勤人员等。(二)“身份犯”的界说对于身份犯的概念，我国大陆学者主要有三种观点：第一种观点将身份犯定位为犯罪或犯罪人，认为身份犯即常人犯的对称，是指以一定身份或其他特定关系为犯罪构成要件或刑罚加减免除原因的犯罪或犯罪人。8第二种观点认为，身份犯是指以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪。身份犯可以分为纯正身份犯与不纯正身份犯两种，纯正身份犯是
9、指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份该犯罪则根本不可能成立的犯罪;不纯正身份犯是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立，如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。9第三种观点认为，身份犯是刑法规定的由具有特定身份的犯罪主体进行的一类犯罪。根据犯罪主体的身份对定罪和量刑的影响，也将身份犯划分为纯正身份犯与不纯正身份犯。所谓“纯正身份犯”是指刑法规定的必须具有一定的身份的犯罪主体方能成立的犯罪。所谓“不纯正身份犯”，是具有一定身份或特定关系的人实施某种构成要件之行为，较之无身份或特定关系之人实施该构成要件之行为，发生
10、刑罚加重、减轻或者免除其刑的情形。10第一种观点认为身份犯不仅指犯罪还包括犯罪人，规定过于宽泛，很难界定，不符合一般意义上身份犯概念。第二种观点明显存在缺陷，依此种观点，非身份犯无处立足。因为“刑法中有不少身份犯已满 16 周岁不满 18 周岁的人、又聋又哑的人或者盲人等，对所有犯罪来讲都是不影响定罪但影响量刑的”。11第三种观点相对比较合理。但是也有不妥之处。它认为身份犯必须是由刑法所规定，但在司法实践中诸多司法解释对身份犯都有所规定，如前所述的关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释、关于未被公安机关正式录用人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题批复等。据此，依拙见身份犯是指规
11、范性刑事实体法律文件具有特定身份的犯罪人才能构成犯罪或者具有特定身份的行为人实施某种犯罪予以影响量刑情节的情形。它具有以下特征：1.身份犯是一类犯罪，不包括犯罪人犯罪人是指其行为触犯了法律应受刑罚处罚的人，比如累犯、惯犯、主犯或自首犯等。而一般意义的身份犯是指的一类犯罪，它是身份犯的形式特征。身份犯必须由一定的犯罪人实施，故犯罪人是构成身份犯的一个必不可少的条件;但身份犯之犯罪人并非是一般的自然人，其主体必须具有特定的身份，二者具有交叉重合关系。122.身份犯的主体是具有特定身份的人这是身份犯的本质特征，也是身份犯与普通犯罪相区别的标志。身份犯的主体是具有特定身份的人，这就是说“特定身份”只能
12、是行为人具有的，而不是受害者具有的。有些犯罪其犯罪对象也具有一定身份，但这些身份并非行为人具有，因而不属于身份犯。例如：拐卖妇女、儿童罪，打击报复证人罪等。3.身份犯是规范性刑事实体法律文件规定的一类犯罪刑法对于哪些犯罪必须由具有特定身份的人实施，哪些犯罪因行为人具有特定的身份而使刑罚加重、减轻或免除，都有明确的规定。但是在实践中有许多刑法立法解释与司法解释都对身份犯作了规定。它们同被解释的刑法条文具有同等的法律效力，不能将它们排除在外。另外，身份犯的问题是实体问题而不是程序问题。因此，身份犯是由规范性刑事实体法律文件规定的。二、身份犯与共同犯罪的问题在实践中身份犯与共同犯罪的竞合问题非常复杂
13、，理论界的争论也颇多。主要有两方面(一)有身份者之间的共同犯罪的问题1.身份相同者共同故意实施身份犯之罪“身份相同者共同故意实施身份犯之罪”是指具有相同特定身份的人共同故意实施的以其具有的特定身份为构成要件的犯罪。对于这个问题争论较少。因为它按照共同犯罪的一般规定即可解决问题。2.身份不相同者共同故意实施其中一种身份犯之罪“身份不相同者共同故意实施其中一种身份犯之罪”是指具有不同特定身份的人共同故意实施其中一种以其特定身份为构成要件的犯罪。这是一个复杂的问题，理论界争论激烈。笔者认为应当按不同情形从不同方面处理。(1)从一重罪处理，如非国有公司、企业、事业单位的工作人员与被委派到该单位的国家工
14、作人员共同实施挪用单位资金、侵害单位财产以及收受贿赂的行为，由于双方均具有同时利用自身和对方职务之便的特征，因此其行为均具有想象竞合犯的特点，应按照想象竞合犯的处理原则解决，从一重罪处理。(2)如果一方没有利用其特殊性的身份，而是利用其身份以外的条件为另一方实施身份犯创造条件的，则应按后者的身份犯的性质认定为共同犯罪。如国家工作人员参与共同强奸罪的，虽有国家工作人员的特殊身份，但强奸罪与其身份并没有必然的联系。因此，应该以自然人身份犯的强奸罪共犯论处。(3)如果一方利用其特殊身份为另一方实施身份犯罪创造条件的，如果刑法针对同一案件中不同身份的犯罪主体规定有不同罪名的，则应依据各规定分别处理;如
15、果没有分别规定犯罪的则从一重罪处理。例如税务机关工作人员教唆、帮助纳税义务人实施偷税的行为，如果没有利用税务机关工作人员的职务便利，而是利用熟知税务常识而教唆、帮助纳税义务人实施偷税行为的，应按偷税罪的教唆犯或者帮助犯定罪。如果利用了税务工作人员的职务便利，则纳税义务人与税务工作人员应分别以偷税罪和徇私舞弊不征、少征税款罪处理，不按共同犯罪处理。13(二)有身份者与无身份者共同犯罪的问题对于无身份者与有身份者共同实施犯罪应当如何定性，我国刑法理论界主要有以下几种观点。第一种为主犯决定说，该说主张根据主犯犯罪的基本特征来定罪。如果主犯是有身份的，按身份犯来定罪;主犯是无身份的，则以无身份者所犯之
16、罪定罪。14第二种为分别定罪说，该说认为有特定身份者与无此身份者应分别定罪，即有身份者按身份犯定罪，无身份者按普通犯罪定罪。15第三种为实行犯决定说，主张以共同犯罪的实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定犯罪的性质。16第四种为身份犯说，主张对于无身份者与有身份者共同犯罪的，应以真正身份犯之罪对各个共同犯罪人定罪处罚。第五种为折中说，主张对主、从犯关系明确的，依主犯身份定罪处罚，无主、从犯之分的，根据各自的犯罪事实，分别定罪量刑。17第六种为区别对待说，认为有身份者与无身份者同为实行犯的情况下，一般情况应当依照有身份者的犯罪性质定罪，但也可能出现分别定罪的情况，其标准在于无身份者是否利用了有身份者的身份或者职务便利。如果无身份者利用了有身份者的职务之便，对二者均应以有身份者的犯罪定罪，否则分别定罪。上述观点中，第一种观点反对的人最多。笔者认为这一原则包含了很大的自由裁量权。因为何为主犯，如何界定，不同的
