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1、有关回授条款的相关论述一、回授条款的界定与分类在转让技术时，转让方和受让方都会考虑到合同期内他方改进或提升技术的可能性;如果一方有能力或资源开发技术，他方就会自然理性地想到在现在许可的技术将来被开发或提升的技术取代时如何保护自己的利益就受让方而言，如果技术转让方对技术作出了改进并可能替代被转让技术，一旦升级的产品出现在市场上，以原先的技术生产的产品就可能面临被淘汰的危险;如此一来，受让方受让技术的目的就无法实现。对转让方而言，受让方有可能在其许可的技术基础上改进、提升，从而变成自己强有力的竞争对手。因此，在技术转让合同谈判时，当事人必须决定如何处理合同期内各方可能作出的技术改进。针对技术改进所
2、作的安排的合同约定通常就被称为回授条款（grant-back clause） 。（一）回授条款的界定具体何为回授或回授条款，至今还没有一个统一的定义。有学者和相关部门从不同的角度对其作出不同界定，主要有以下几种观点：第一种观点认为，回授是指知识产权人要求被许可人同意给予其由被许可人对许可技术所作出的改进或创新技术的一定权利。第二种观点认为，回授条款是指在合同中规定技术被许可方在对许可技术改进后，有义务通知许可方，并将该改进部分及其所有权转让或回授给许可方或许可方指定的任何企业专享，并规定许可方无需给予补偿或承担互惠义务。第三种观点认为，回授，又称回馈授权，是指被许可人同意给予知识产权的许可人使
3、用被许可人对许可技术的改进的一种安排。在许可协议和技术交易合同中，规定这种安排的条款称为“回授条款” 。第四种观点认为，回授条款是指要求当事人在技术转让合同有效期间，任何一方对原许可或转让的技术有所改进时，向另一方传递有关信息和技术内容或转让该改进技术有关权利的合同义务性条款。尽管对回授条款的理解和表述有所不同，但在界定回授条款时都应该把握以下几个要素:（l）回授条款存在但不限于知识产权许可的情形，知识产权许可只是其中一种情形。在其他形式的技术转让中，比如一般技术使用许可，各方在使用技术过程中也可能作出技术改进，对该技术改进如何处理同样涉及回授条款正因为如此回授条款影响的就不仅仅是知识产权许可
4、人与被许可人的权益，准确地说应是技术转让方与受让方的权益。（2）回授条款是技术转让合同的当事人对技术改进如何处理的一种协议。这种协议至少应该包含以下三个方面的内容:披露对转让技术所作出的任何改进或创新的信息，就转让的技术所作出的改进本身的使用权和所有权的情况，以及基于技术改进所获得新的权利的归属情况，比如技术改进后获得的专利权的归属情况。（3）回授条款不仅指技术受让方对转让方负有披露技术改进相关信息以及分享技术改进及基于该技术改进所产生新的权利的义务，同样也包括另一种情形，即转让方对受让方也负有以上的各项义务，这两种情形都属于回授。因为在技术转让中，任何一方都有可能在使用技术过程中对技术作出改
5、进。综上所述，认为回授条款是指技术转让中合同当事人在合同有效期内，针对任何一方对转让的技术有所改进时，就与转让技术相关信息的沟通、该技术改进本身及基于技术改进所产生的权利归属的一种协议安排。（二）回授条款的分类从不同角度可以将回授条款分成以下几类：（1）根据一方当事人基于回授条款对技术改进所享有权利的范围，可将回授分为独占性回授和非独占性回授当事人基于回授条款而享有技术改进的全部权利并排斥包括作出技术改进的一方当事人在内的所有人享有，这称为独占性回授（assignment-back）;反之，作出技术改进的当事人或其他人也可享有此权利的即为非独占性回授（license-back） 。（2）根据受
6、让方能否获得技术后续成果的相应授权，可将回授分为互惠型回授和非互惠型回授，又称为双向回授和单向回授。技术转让方在取得技术受让方技术改进的同时，也承担相应义务将自己作出的后续改进回授给受让方的，称为互惠型回授或双向回授;反之，技术转让方不将技术的后续改进回授给受让方的，称为非互惠型回授或单向回授。非互惠型回授或单向回授只要求技术受让方把改进的技术回授给技术转让方，而技术转让方对技术的改进则不回授给技术受让方，这会使得转让方享有受让方改进技术的好处，而受让方仅仅享有自己的改进技术而不能相应地享有转让方的改进技术，显然这有悖于公正、公平的原则。（3）根据回授行为是否能获得补偿，可将回授分为有偿回授和
7、无偿回授。合同一方当事人将其作出的技术改进回授给另一方时能够得到相应经济补偿的，称为有偿回授;反之，回授行为得不到经济补偿的为无偿回授。需要注意的是，回授的这些情形往往并不独立出现，而是交叉组合形成许多组合类型。比如当回授既是独占的又是无偿的，这时就形成了无偿的独占回授，而且此时回授还可能是非互惠的，那就形成了无偿非互惠的独占回授。不同类型的回授会对竞争造成不同影响，所以回授条款的分类在反垄断法上具有重要意义。二、回授条款的特征（一）回授条款的特征当回授条款出现在技术转让合同中时，它是对技术改进所进行的一种约定，即如何处理交易当事人对转让的技术所作的改进，所以它表现为当事人约定的合同条款;同时
8、由于交易双方在实力上往往并不对等，这种约定又常常成为合同当事人一方施加给另一方的不合理限制（尤其是独占回授时） ，所以回授条款又被纳入到限制性商业条款的范畴之下。正因为如此，接下来本文将从技术改进和限制性商业条款两个角度来分析回授条款的特征。1.回授条款是对技术改进的协议安排根据私法意思自治原则，在国际技术转让中，转让方与受让方可以通过合同约定双方的权利义务对于将来在使用技术过程中可能作出的技术改进及相关权利的归属，有必要进行约定当事人在合同中可以约定有些改进双方分享，而有些改进则只能由一方独占持有。例如在转让标的为专利技术时，双方可以作如下约定:在专利有效期内，只要双方同意或出于双方共同利益
9、考虑，任何一方在对转让技术作出改进时应与另一方进行沟通，所有的改进或升级内容应当包含在本协议之中，除非双方通过书面协议另行安排。需要指出的是，双方在订立回授条款时对技术改进应约定清楚并根据具体情况适当加以强调。因为一个具体的特征或特定方面的微小变化是否属于改进，是否应该包括在转让或许可改进义务范围之内，在实务中是经常引起争议的。不管是英美法系国家的判例法!成文法，还是大陆法系国家的制定法，都无法找到“改进”的确切定义，业内也没有建立约定俗成、被大家接受的通识。因此，在讨论回授条款的具体操作时，由于改进不是一个有固定含义的专业术语，所以必须根据协议的上下文和双方签订合同的意图来准确界定。但因为这
10、涉及订立回授条款的技术层面而非法律问题，所以并不讨论技术改进的具体界定问题。2.回授条款是一种限制性商业条款许多国家的技术转让立法通常禁止合同中出现某一类“限制性商业条款” （Restrictive Business Practices）或“限制性贸易做法” ，也有的称之为“限制性商业行为” 、 “限制性商业惯例”或“违反公平贸易条款”等，否则就导致“合同无效” ， “违法”或“不予批准” 、“不予登记”等后果。至于什么是限制性商业条款，目前国际上并没有一个明确的、统一的定义。一些国际组织试图对此作出解释，最具影响的是 1980 年 12 月 5 日联合国第 35 届大会通过的关于控制限制性贸
11、易做法的多边协议的公平原则和规则 ，它给限制性商业条款作出如下定义：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成同样影响的一切行动或行为都叫做限制性商业行为” 。限制性商业条款一般有以下特征:（1）限制性商业条款仅限于技术贸易，而不包括其他商品贸易。 （2）限制性商业条款必须是不合理的，合理的限制不在此列;比如在国际专利许可合同中，当事人双方可以通过协商对独占许可证作出地区和时间等方面的限制，一般而言，这是一种基于
12、正当权利的合理限制。 （3）违法性，有的限制性商业条款虽不合理，但法律并未明文规定予以禁止，则不在此列。 （4）单方面的限制，由于许可方常常处于强势地位，从而迫使被许可方为了得到技术不得不接受那些不公平的条款。在国际技术转让中，技术转让方通过回授条款的形式要求受让方将改进后的技术许可自己使用（即非独占回授） ，有时甚至还可能要求受让方将技术改进及相关权利转让给自己，而且转让方往往不承担相应的义务（即非互惠的独占回授） 。在后一种情况下，受让方不仅不能将自己改进的技术许可给第三人使用，甚至连自己也不能使用但不管是哪一种情形，这种做法的不合理性都是十分明显的，是有违民事交易领域最基本的公平原则的。
13、也正因为如此，这种做法（尤其是非互惠的独占回授）成了各国法律，尤其是反垄断法规制重点规制的对象。（二）国际技术转让中回授条款出现的原因国际技术转让中回授条款的出现主要有三个方面原因：一是技术的利润最大化本性;二是技术的无形性引发的技术的不可控性;三是市场的不平衡性。首先，在国际技术转让中，技术作为转让方重要的无形资产，作为一种资本，其必然负有增值的使命，负有为转让方创造更多的剩余价值的使命，而技术只有在不间断的运动中才能创造利润。通过技术转让，技术的权利人可以从中获利; 但为了利益的最大化，权利人在获取技术转让费或许可费的同时，更希望在技术受让方将来对受让的技术作出改进时自己也能从中分一杯羹，
14、从而能源源不断获得利益。技术的利润最大化本性促使权利人在转让技术时要求技术受让方将其未来可能对技术作出的改进“回授”给自己，通过回授安排，权利人便可以坐享其成，从受让方的创新努力中轻松获益。第二，在技术尤其是高新技术已成为企业竞争成败关键的今天，企业不惜重金从事创新技术的研究与开发，其最终目的往往并不是为了向企业外部出让技术而是力图将一切技术成果的应用和流动控制在企业内部。但是在技术创新成果与企业现有经营不相吻合的情况下，企业就不得不对外进行技术成果的转让来实现其经济价值。由于国际技术转让多以专利、专有技术、技术诀窍等形式表现的技术为交易对象和标的，与有形财产权之客体是有形物不同，技术转让中的
15、技术是一种无形物，它可以在同一时间为若干不同的人所掌握，从而出现对转让技术的实施脱离权利人或者经其授权的其他人控制的局面。因为受让方才是技术的直接使用者，因此转让事实上阻隔了转让方与终端用户的直接联系，不利于转让方进一步获得信息、经验和创意。当转让方和受让方都使用该技术时，转让方有必要跟上受让方改进技术的步伐以保持其技术优势如果转让方对受让方的技术改进没有任何权利，最终可能被挤出相关产品或服务市场所以，为了避免这种情况发生，转让方通常会要求受让方及时向自己披露任何对该项技术所做出的改进，并授予自己在这些改进上的一定的权利，以便转让方及时采取相应措施提升自己的竞争能力免遭淘汰。第三，国际技术交易
16、市场一直是“卖方市场” ，技术转让方一般为实力雄厚的跨国公司，而技术受让方一般为规模较小或技术较弱的企业，双方实力上的差距以及受让方对技术的依赖，为技术转让方强加给技术受让方不合理的交易条件提供了便利。尤其当双方在相关市场上存在直接竞争时，由于技术转让方将技术转让或许可给受让方，由技术受让方在此基础上生产、销售，甚至向国外出口，其结果必然是抢占或挤占技术转让方的市场，使其原有的利益受损。为此，转让方便借助回授条款来对受让方进行限制，欲通过对技术改进的使用甚至是占有来弥补其遭受的损失由于双方在实力上不对等，市场向技术转让方倾斜，正是这种市场的不平衡性，回授条款的出现也才成为了可能。专利许可回授条款是指在知识产权许可中，被许可人同意知识产权许可人有权使用被许可人改进技术的协议。知识产权回授条款在专利与版权领域普遍存在，但以专利领域更为常见。专利许可回授条款对竞争具有双重作用，该条款的出现有着独特的原因。一、专利许可回授条款原因分析专利许可回授条款是权利人在追求自身利益最大化的过程中作出的理性选择其成因主要受以下几方面的影响：（一）利益杠
