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1、植物品种的专利保护 由于植物是有生命的，传统的生物学方法很难保持重复性，因此，除了美国和日本等少数国家外，很少有国家对植物提供专利保护。但是，随着生物技术的发展，人们和以利用转基因技术创造出自己需要的任何动植物。对转基因植物的保护意义非常重大，但是，是否需要对其进行专利保护则给传统专利法带来了很大的难题。 一、植物品种的专利保护1、美国对植物品种的专利保护及其解释 美国植物新品种保护有三种法律：（1）1930 年的植物专利法（ThePlant Patent Act，简称 PPA） ，提供无性繁殖植物品种（由芽条、嫁接和组织培养繁殖之品种）17 年的专利保护期限。 （2）1970 年的植物品种保
2、护法（ The Plant Variety Protection Act，简称 PVPA）提供育种家专有其新品种之生产、上市和销售之权利。PVPA 主要保护对象为有性繁殖品种（由种子繁殖生产） ，保护要件为新颖性、可区别性、一致性和稳定性（1983） ，审查机关是农业部植物新品种保护办公室。 （3）实用植物专利， Utility（Industrial）Pl ant Patents。 一般而言，实用植物专利提供了植物最强有力的保护，审批机关是美国专利与商标局。美国植物新品种保护制度的特点在于其对待异性、一致性和稳定性（DistinctivenessUniformity and Stability
3、，简称 DUS）的审查是所有保护植物新品种国际公约 （International Union for the Protection ofNew Varieties，简称 UPOV）成员国中惟一通过书面材料进行实质审查的国家。 在 1995 年 Imazio NurseryvDamia Greenhouses 案中，联邦巡回上诉法院认为，国会意在保护单个的植物，植物 “品种”是指享有专利权的植物的无性繁殖的后代，而不是从技术和分类学的含义上来解释的所有植物。美国专利法第 101 条不排除对种子、植物、植物组织培养物的保护。而如果采取植物新品种法保护，保护的则是植物育种人对品种的权利。专利法和植物
4、专利法以及植物品种保护法对植物可以交叉保护，并不相互排斥。虽然 UPOV 1978 年文不禁止了双重保护原则，即对同一植物品种只能对植物育种人提供专门保护和专利保护中的一种保护。但是，在后来的 1991 年修订文中已经放弃了这样的立场。因此，美国这种做法并不违背双重保护禁止原则。 2、欧盟对植物品种的保护 欧洲专利公约（EuropeanPatent Convention）明文规定植物及动物变异种不得予以专利，而对于授予微生物专利则无禁止。以前被专利法排除在外的原因多半是因为人们认为植物新品种属于发现而不是发明。但转基因植物是在人为干涉下产生的，而且干涉的程度很深，基因改良的效果通常更为精确而稳
5、定，故人们通常不再认为其是发现。然而植物品种能否获得专利保护仍不明朗。欧洲专利委员会在1990 年对“哈佛鼠” 的判例所作出的决定中，对“品种”作了狭义的解释，将其等同于生物分类学中的 “种”的概念，在欧洲引起很大的冲击，实际上是承认了对动物品种的保护。而在欧盟 1998 年发布的 9844EG 号指令和 1999 年 6 月根据该指令修改的欧洲专利公约实施细则中，又一次肯定了对植物品种的这种解释，即“ 植物品种是指任何一个单一已知最低级别植物学分类单位的植物群体，如果要求保护的动植物不限定于一个特定的植物或者动物品种，就具有可专利性。 ”也就是说，比“品种”更高级的分类学单位并不排除出专利保
6、护的范围，不限于一个特定“品种” 分类单位的植物或动物是可以授予专利的。 当然，在欧洲，植物新品种受到特殊法的保护，即植物品种保护法。 二、植物品种专利和植物品种保护法之间的关系1999 年，欧盟委员会提出并建立了“欧盟植物新品种权条约” ，以利于欧洲市场一体化的建立。新条约包括保护所有的植物属种，植物育种家的权利的保护范围更广，使育种家对于其品种的其它任何使用行为都能够控制，其中包括农民对获保护权的品种进行留种并用于生产的行为，打破了对农民自留种权与育种家从知识产权获取适当报酬的平衡关系。德国、法国、意大利等原来在专利范围内保护植物新品种，自欧洲专利公约签订以后，这些国家以及该公约所有缔约国
7、的专利法都已将植物新品种的发明排除在专利保护的客体以外，而改依特别法加以保护。 关贸总协定在 1994 年的最后协议中作出决议，各成员国必须以专利或者育种家权利来保护植物品种。因此对于植物新品种保护工作，很多国家将面临如何选择的问题。然而专利和植物育种家权利这两种法律系统在保护的实质内涵上有很大差异： AUPOV 公约对植物新品种的保护要件是新颖性、区别性、一致性、稳定性，而专利保护的条件是新颖性、创造性、实用性以及可重复性。 B权利保护范围上，1991 年的 UPOV 包括繁殖材料、收获材料、直接加工品（包括派生品种） ，而专利保护范围要根据专利请求的内容而定。 C在免责的范围上，UPOV
8、规定了对农民免责和对研究免责，而专利通常没有这些免责规定。 由于植物专利与植物新品种权保护差异很大，通常来讲品种保护不适合采取植物专利，除非专利大大弱化“发明步骤”的要求，否则很难适合植物专利标准。但是，植物新百种保护法和植物专利都有一个趋势，那就是加强对权利人的保护。 首先， UFOV 在 1991 年的修改文本中扩大了保护范围，弥补了随着基因技术的发展而以植物品种法保护植物品种的效果已经不定的缺陷。1978 年公约规定的保护范围只限定在品种植物本身及其繁殖材料的生产与销售。1991 年提出派生品种（Essen tially derived variety）的概念，而派生品种相关材料的生产或
9、增殖、为繁殖所为的调制行为、供售、销售或上市、进出口以及前述等有关之繁殖材料储存行为，皆属于原始品种育种家的权利范围。也就是说，研发人员可以基于研究或者是为了开发新的品种为目的而使用已受保护的植物品种，但不能在未经授权的情况下将研发出采的结果予以商业化。 其次，对免责条款的限制。由于植物品种和其他科技成果的区别，科研免责和农民免责条款正越来越受到限制。由于农民使用的种子和研究及商业使用很难判断，所以，植物品种保护法对农民私人使用以及研究使用种子的限制越来越严格。而通常专利法甚至没有规定农民和研究的免责。 三、专利保护植物品种潜在的问题虽然规定植物专利保护的国家通常也存在植物新品种保护法，但权利
10、人通常会选择植物的专利保护。因为 UPOV 公约对品种保护范围作出了明确规定，并且对农民留种、研究等使用行为免责；而专利法保护的范围依权利人的主张而定，所以对权利人保护的力度重大。另外，根据 UPOV 的规定，育种人只能对该品种及其繁殖材料享有专有权，但其对植物特殊性状或者特别功能却不享有专有权，因此如果其它人将该性状导入更新的品种，该新品种不受原育种人的限制，原育种人的权益将受到损害。而植物专利的权利范围主张，并不只限于单一植物栽培种，在单一申请书中的权利范围主张可能及于该品种所属的整个植物属或种（genusspecies） ；申请书中也可能主张其权利及于生物材料的所有层次，包括基因、蛋白质
11、、基因重组制程、组织培养技术等，所以保护的范围远较品种保护法宽广。但同时，专利保护植物也潜在着很多问题： （1）植物专利可能会造成产业垄断 通过对植物授予专利，权利人可以控制所有的该品种植物及其种子，其他人要想获得该植物，必须经过授权。然而，由于许可合同双方地位的不平等，植物品种权利人可以轻易的控制人类赖以生存的植物，同时由于专利赋予权利人一定时期的合法垄断权，整个农业和植物基因以及未来的高科技研究方向，也将被个别人或者公司控制。 而且，前面提到权利人的权利延及植物品种的派生品种，虽然派生品种的保护是为了让育种家控制其品种不因个别性状修饰或者因突变而失去保护权，有利于权利人利益的保障，但是，派
12、生品种的纳入保护，却限制了其他人研发新品种。就生物多样性角度而言，专利权人对其研发植物如此全面的控制，将断绝他人改良植株的机会，不利于科研的进步。 RAFI（Rural AdvancementFoundation International）是重要的反对植物新品种权利的社会组织，也旗帜鲜明地反对植物的专利保护。如 Agracetus 公司（为 WRGrace Co之子公司）于 1992 年取得美国专利 NO5，159，135，其权利主张及于所有以遗传工程改良的转其因棉花，使得该公司可以控制所有转殖棉花植株和种子到 2008 年。RAFI 认为，不论这些公司的科技成就是如何的出色，或者其结果是如
13、何的具有价值，基因工程的发展，实际上是根基于成堆的改革者和一代代不具名的农人所做的贡献，这些贡献被极少数跨国公司吞享，不符合社会正义原则。 在 RAFI 的资料中，目前 76%的植物专利来自美国。整体而言，几乎所有的植物专利都属于发达国家，即使少数植物专利属于发展中国象，但其背后的所有人仍属于发达国家的私人企业。植物专利的保护将造成发达国家控制农业，进而控制全球的经济发展命脉，加剧了发展中国家和发达国家的对抗。 （2）植物专利与农民权 专利的广泛权利主张在工业背景下是很普遍也是正常的。但是就农产品而言，由于植物的特殊性，则应当慎重考虑。植物可自行繁殖，其种子可以继续食用、播种、出售。对于植物专
14、利权人来说，如果不控制植物种子的使用，则可能会受到很大的损失。但是，根据传统专利权，为了防止专利权人权利过大，规定了专利权于产品第一次被销售后便已耗尽，亦即专利效力不及于该植物品种后代，故传统专利保护植物有不完备之处。为了保护权利人的利益，目前对植物进行专利保护的各国专利法打不排除权利人对种子、植物、植物组织培养物的保护，甚至对植物进行专利保护的国家没有规定农民的自留种权。但是，各国的植物新品种保护法却都规定了农民免责条款，虽然权利范围并不相同，但农民的自留种权都得到了肯定。 在植物专利中，没有农民免责条款，则意味着不管是谁，只要销售或者使用权利人所主张之范围的任一成分，植物组织、细胞等等，都
15、是侵犯专利的行为。所以一般人除非经合法购买，否则擅自使用该专利植物不论是基于研究或其它利用皆为侵权。而法律经制订之后，事实上影响的不只是农民，包括从事植物研究工作人员，甚至是所有的人们都必须受其规范。例如，农人务农的目的，就是利用植物的繁殖材料进行生产，获得特定产品再予以销售；那么，农民种子也应当属于产品，而控制农民对自己产品的处理，显然影响了农业生产的市场运作。 同时，即使赋予植物新品种权利人对植物种子的控制权，在技术上也是不可能达到完全的控制。通过购买合同，农民获得了种子的使用权，也就有权在合理的目的之下使用该种子，如果农民种植该植物种子，生产后收获种子（收获产品）后，将该种子作为农产品或
16、食品而进行销售，属于合法行为。而当农人将其作为播种种子来销售时，或者购买之人以购买食物的名义向农民购买其收获的种子时，专利权人如何控制，而且被侵权人如何举证？这些问题在专利法中并无任何条款可以来加以确认。这也是利用工业专利保护植物所产生的最大的难题，因为植物会繁衍子代，也不像工业产品可以烙上商标。专利权人实际上无法完全控制农民对植物种子的支配。 然而，技术的发展既给法律带来了困扰，同时，也在不断的为法律提供技术上的支持。前面讨论的技术措施对网络上的版权人提供了技术上的保护，同样，新的“技术措施” 也为植物品种权利人带来了新的保护途径。 1998 年美国农业部与 Delta Pine Land 公司，共同获得一项被支持者称为“技术保护系统”但被反对者称为“ 终结者技术”的美国专利，2000 年 7 月底，美国农业部宣布将推动该项技术商业化。这个发明将三个基因及其激活调控序列转殖进入植物，当这些转基因植物的种子成熟采收后，只要将近些种子以特定化学剂（如四环霉素）处理，则当由这些种子所长出的植物结果（种子）时，外源基
