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1、查处取缔“黑网吧”执法主体责任探析 一、 “黑网吧”的存在方式及表现形式。所谓“黑网吧”即未经有关行政机关审查批准，擅自开办的互 联 网 上 网 服务 营 业 场 所 （ 以 下 简 称 网 吧 ） 。黑网吧主要有以下两种存在方式：一是主营互联网上网服务业务的“黑网吧” ，即纯粹型的黑网吧，我们通常所称的黑网吧主要是这种类型的网吧；二是兼营互联网上网服务业务的网吧，如，在车站、宾馆、书店、商场、超市等场所开设的以营利为目的的互联网上网服务。上述“黑网吧”又表现为两种形式：（1） “无证无照”式的“黑网吧” ，即既未取得有关许可审批部门的行政许可，又未取得工商行政管理机关核发的营业执照，擅自开办
2、的互 联 网 上 网 服 务 场 所 ；（2） “有证无照 ”式的“黑网吧” ，即已取得有关许可审批部门的行政许可，但未经工商行政管理机关核发营业执照，擅自开办的互 联 网 上 网 服 务 场 所 。二、查处取缔“黑网吧”的法律依据。根据现行的法律、法规规定，查处取缔“黑网吧”的法律依据主要有两类：（一）无照经营查处取缔办法。该办法第4条第1款第1项“ 应 当 取 得 而 未依 法 取 得 许 可 证 或 者 其 他 批 准 文 件 和 营 业 执 照 ， 擅 自 从 事 经 营 活 动 的 无 照 经营 行 为 ”； 第 5项 “超 出 核 准 登 记 的 经 营 范 围 、 擅 自 从 事
3、 应 当 取 得 许 可 证 或 者其 他 批 准 文 件 方 可 从 事 的 经 营 活 动 的 违 法 经 营 行 为 ”。 由 于 从 事 互 联 网 上 网服 务 经 营 活 动 属 于 须 经 行 政 许 可 方 可 从 事 经 营 的 活 动 ， 故 而 这 两 项 规 定 可 作为 认 定 和 查 处 取 缔 黑 网 吧 的 法 律 依 据 。（二）许可审批部门依据的相关法律、法规。设立互联网上网服务经营场所，须经公安、卫生、文化等部门颁发相应的许可证件，所以上述部门审批各项行政许可所依据的消防法 、 公 共 场 所 卫 生 管 理 条 例 、 互 联 网 上 网 服务 营 业
4、场 所 管 理 条 例 等 法 律 、 法 规 都 可 成 为 认 定 和 查 处 取 缔 “黑 网 吧 ”的 法 律 依 据 。三、查处取缔黑网吧的执法主体分析。网吧作为一种特殊的行业，其开业设立需要经过公安、卫生、文化、工商等部门的行政许可，所以，上述各部门应该依据相应的法律、法规各司其职，加强对网吧的监管，在各个监管环节上查处取缔黑网吧。（一）查处取缔黑网吧的执法现状。根据现实的执法实践，各地在查处取缔黑网吧的执法过程中一般采取两种执法模式，一是主次配合型，即由工商行政管机关依法查处取缔，公安机关给予配合。这种执法模式往往是由工商部门“打头阵” ，当出现暴力抗法或者需要强行入户检查时公安
5、部门才会采取相应措施；二是联合执法行型，即由当地政府牵头，工商、公安、文化部门联合执法。这种执法模式往往是声势浩大、具有一定的威慑力，但由于主体责任不明，收效甚微。不论是采取上述那种执法模式，其共同特点在于都属于事后监管，即黑网吧已形成经营状态。在这种状态下，业主已完成投资行为，需要取得回报；网吧已拥有相应的消费群体，形成一定的市场需求，此时再采取措施给予查处取缔其难度可想而知。那么，为什么不能采取动态的监管措施将黑网吧在其设立过程的各个环节上给予“击破” ，使其夭折于萌芽状态？笔者认为主要还是由于在查处取缔黑网吧责任主体问题上存在某些误区。1、误区之一：查处取缔黑网吧只是工商部门的事。产生这
6、种误区的原因是互联网上网服务营业场所管理条例第 四 条 的 规 定 ： “ 县 级 以 上 人 民 政 府文 化 行 政 部 门 负 责 互 联 网 上 网 服 务 营 业 场 所 经 营 单 位 的 设 立 审 批 ， 并 负 责 对依 法 设 立 的 互 联 网 上 网 服 务 营 业 场 所 经 营 单 位 经 营 活 动 的 监 督 管 理 ； 公 安 机关 负 责 对 互 联 网 上 网 服 务 营 业 场 所 经 营 单 位 的 信 息 网 络 安 全 、 治 安 及 消 防 安全 的 监 督 管 理 ； 工 商 行 政 管 理 部 门 负 责 对 互 联 网 上 网 服 务 营
7、业 场 所 经 营 单 位登 记 注 册 和 营 业 执 照 的 管 理 ， 并 依 法 查 处 无 照 经 营 活 动 ； 电 信 管 理 等 其 他 有关 部 门 在 各 自 职 责 范 围 内 ， 依 照 本 条 例 和 有 关 法 律 、 行 政 法 规 的 规 定 ， 对 互联 网 上 网 服 务 营 业 场 所 经 营 单 位 分 别 实 施 有 关 监 督 管 理 。 ”一 些 人 士 根 据 此条 中 “工 商 行 政 管 理 部 门 负 责 对 互 联 网 上 网 服 务 营 业 场 所 经 营 单 位 登 记 注 册和 营 业 执 照 的 管 理 ， 并 依 法 查 处 无
8、 照 经 营 活 动 ”的 规 定 ， 认 为 黑 网 吧 是 无照 经 营 ， 所 以 应 由 工 商 部 门 给 予 查 处 取 缔 。 其 实 ， 仔 细 解 读 本 条 规 定 不 难 发现 ， 本 条 是 关 于 对 网 吧 监 管 的 责 任 分 工 。 在 本 条 规 定 中 ， 对 文 化 、 公 安 、 工商 、 电 信 等 部 门 的 监 管 责 任 都 做 了 明 确 的 分 工 ， 其 中 工 商 部 门 的 职 责 是“负 责 对 互 联 网 上 网 服 务 营 业 场 所 经 营 单 位 登 记 注 册 和 营 业 执 照 的 管 理 ， 并依 法 查 处 无 照
9、经 营 活 动 ”。 所 以 ， 此 处 所 称 的 无 照 经 营 应 特 指 无 营 业 执 照 ，工 商 部 门 依 法 对 黑 网 吧 的 无 照 经 营 行 为 进 行 查 处 ， 并 不 因 此 免 除 其 他 监 管 部门 的 监 管 责 任 。 因 此 ， 认 为 取 缔 黑 网 吧 只 是 工 商 部 门 的 责 任 的 观 点 是 没 有 法律 依 据 的 。 此 外 ， 无 照 经 营 查 处 取 缔 办 法 第 4条 第 1款 第 1项 规 定 “应 当取 得 而 未 依 法 取 得 许 可 证 或 者 其 他 批 准 文 件 和 营 业 执 照 ， 擅 自 从 事 经
10、 营 活 动的 无 照 经 营 行 为 ”和 第 5项 “超 出 核 准 登 记 的 经 营 范 围 、 擅 自 从 事 应 当 取 得许 可 证 或 者 其 他 批 准 文 件 方 可 从 事 的 经 营 活 动 的 违 法 经 营 行 为 ”都 列 为 无照 经 营 行 为 。 而 设 立 开 办 网 吧 属 于 需 要 事 先 经 过 许 可 审 批 部 门 给 予 行 政 许 可方 能 开 办 的 行业，对于此种类型的无照经营行为“许 可 审 批 部 门 (以 下 简 称 许可 审 批 部 门 )亦 应 当 依 照 法 律 、 法 规 赋 予 的 职 责 予 以 查 处 ”。2、误区之
11、二：查处取缔黑网吧应以工商部门为主。这种误解来源于对无照经营查处取缔办法第 4条 规 定 的 误 读 。 该 条 规 定 “ 下 列 违 法 行 为 ， 由 工商 行 政 管 理 部 门 依 照 本 办 法 的 规 定 予 以 查 处 ， ”而 该 条 第 2款 规 定 “前款 第 (一 )项 、 第 (五 )项 规 定 的 行 为 ， 公 安 、 国 土 资 源 、 建 设 、 文 化 、 卫 生 、质 检 、 环 保 、 新 闻 出 版 、 药 监 、 安 全 生 产 监 督 管 理 等 许 可 审 批 部 门 (以 下 简称 许 可 审 批 部 门 )亦 应 当 依 照 法 律 、 法
12、规 赋 予 的 职 责 予 以 查 处 ”。 这 就 使 得部 分 单 位 和 执 法 人 员 认 为 ， 黑 网 吧 作 为 无 照 经 营 行 为 中 的 一 种 理 应 由 工 商 部门 首 先 查 处 取 缔 ， 其 他 许 可 审 批 部 门 位 列 其 次 。 这 种 认 识 也 是 经 不 起 推 敲 的 。 无 照 经 营 查 处 取 缔 办 法 第 4条 的 规 定 是 对 无 照 经 营 行 为 整 体 而 言 作 出 的规 定 ， 该 条 列 举 了 无 照 经 营 行 为 的 五 种 表 现 形 式 ， 对 此 工 商 行 政 管 理 机 关 作为 核 准 颁 发 营
13、业 执 照 的 法 定 机 关 ， 依 法 查 处 取 缔 无 照 经 营 行 为 自 不 待 言 。 该条 的 第 2款 同 时 又 规 定 了 许 可 审 批 部 门 对 于 “应 当 取 得 而 未 依 法 取 得 许 可 证或 者 其 他 批 准 文 件 和 营 业 执 照 ， 擅 自 从 事 经 营 活 动 的 无 照 经 营 行 为 ”和“超 出 核 准 登 记 的 经 营 范 围 、 擅 自 从 事 应 当 取 得 许 可 证 或 者 其 他 批 准 文 件 方可 从 事 的 经 营 活 动 的 违 法 经 营 行 为 ”， “亦 应 当 依 照 法 律 、 法 规 赋 予 的
14、职责 予 以 查 处 ”。 这 说 明 ， 在 查 处 取 缔 无 照 经 营 行 为 过 程 中 ， 工 商 机 关 与 其 他许 可 审 批 部 门 没 有 顺 序 先 后 的 区 分 ， 只 是 查 处 取 缔 的 范 围 不 同 而 已 。（二）查处取缔黑网吧的执法主体责任。 无照经营查处取缔办法将查处取缔无照经营的执法主体分为两大类型：即工商行政管理机关和许可审批部门；而 互 联 网 上 网 服 务 营 业 场 所 管 理 条 例 又 对 公 安 、 卫 生 、 文 化 、 工 商 等 部门 的 监 管 责 任 进 行 了 规 制 ， 由 此 可 见 查 处 取 缔 黑 网 吧 的
15、执 法 主 体 为 工 商 行 政管 理 机 关 和 公 安 、 卫 生 、 文 化 等 行 政 许 可 审 批 部 门 。1、 工 商 行 政 管 理 机 关 的 职 责 。 根 据 上 述 法 规 的 规 定 ， 工 商 机 关 对 于“无 证 无 照 ”和 “有 证 无 照 ”的 黑 网 吧 都 可 以 依 法 查 处 取 缔 。2、 各 个 许 可 审 批 部 门 的 职 责 。 各 许 可 审 批 部 门 应 当 依 据 相 应 的 法 定 职 责范 围 对 “无 证 无 照 ”的 黑 网 吧 给 予 查 处 取 缔 。 具 体 为 ： （ 1）公安部门的监管责任。公安部门依据消防法
16、的相关规定对于“建筑工程消防设计审核” 、“建筑工程竣工消防验收” 、 “公众聚集场所开业前的消防安全检查”等项目进行许可审批，对于没有取得上述行政许可的网吧应当依据消防法的有关规定给予查处取缔；（2）卫生部门的监管责任。卫生部门依据公共场所卫生管理条例许可颁发公共场所卫生许可证 ，对于未取得该许可证的网吧，应依据上述条例的规定进行查处取缔；（3）文化部门的监管责任。文化部门规定的审批项目为“设立互联网上网服务营业场所（连锁直营加盟店）审批” ，对于未取得网络文化经营许可证的黑网吧，依据互联网上网服务营业场所管理条例的有关规定查处取缔。值得注意的是，根据无照经营查处取缔办法第 十 七 条 的 规 定 ， 各 许 可审 批 部 门 查 处 取 缔 黑 网 吧 应 当 依 照 相 关 法 律 、 法 规 的 规 定 ， 相 关 法 律 、 法 规没 有 规 定 的 ， 应 当 依 照 “本 办 法 第 十 四 条 、 第 十 五 条 、 第 十 六 条 的 规 定 处 罚 。
