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1、 反不正当竞争法论文反不正当竞争 论文中德反不正当竞争法比较研究内容摘要：如何从法律的层面规制不正当竞争这一普遍存在的经济现象，不同国家采用的方式各有不同。中国与德国都制定了反不正当竞争法，但是名称相同的法律制度在具体制度设计，以及该制度在社会生活中所起到的作用等方面却有所不同，各具特色。文章采用体系化、本土化的思维方式，对中德反不正当竞争法中的保护范围、一般条款、救济模式等问题进行比较研究，发掘制度在当下存在的社会土壤及适应性，并提出相关建议。 关键词：反不正当竞争 比较研究 保护范围 一般条款 救济模式 我国反不正当竞争法实施现状 随着上世纪九十年代初我国社会主义市场经济体制的确立，竞争和
2、反不正当竞争就成为我国经济生活中的法律元素。至 1993 年我国反不正当竞争法颁布以来，该法对保护正当竞争、防止和制裁不正当竞争发挥了重要作用。仅 2009 年我国法院受理不正当竞争案件就达一千多件，行政执法中的不正当竞争案件更多。随着我国经济生活得更加多元、更加开放，竞争将更加激烈，不正当竞争行为也会更为多样和复杂。 为了进一步保护我国市场主体的正当竞争、反对不正当竞争，修改 1993 年制定的反不正当竞争法已属必要。笔者参加了 2010 年 11 月 13 日至 19 日在柏林举办的“第十届中德国家法学对话”，就“反不正当竞争法”的议题与德国司法部、德国联邦高等法院、德国律师公会和德国律师
3、协会的专家们进行了比较深入的讨论，因此，本文将就两国反不正当竞争法的主要问题进行比较，以期对今后的研究有所借鉴和助益。 关于反不正当竞争法保护范围问题 （一）当前德国反不正当竞争法保护范围 德国反不正当竞争法制定于 1896 年，1909 年进行了首次修改，100 年后的 2004 年又进行了全面修改。为了转换 2005 年欧盟关于不正当竞争行为的指令，德国又于 2008 年对该法进行了较大修订。德国反不正当竞争法开始仅保护经营者的利益，以免经营者因不正当竞争而受损害。但随着时间的推移，对消费者的保护也纳入了反不正当竞争法的视野。 因此，最新的德国反不正当竞争法第一条规定：“本法旨在保护共同竞
4、争者、消费者以及其它市场参与者免受各种不正当交易行为的侵害，同时亦保护未受扭曲的竞争中的公众利益”。德国反不正当竞争法所说的“共同竞争者”是指任何作为商品或者服务的提供者，通过一个或多个经营行为参与具体竞争关系的经营者。其所说的“消费者”，依照德国民法典第十三条的规定：“是指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而从事各种交易活动的自然人”。 德国反不正当竞争法保护消费者利益既与德国无独立的消费者权益保护法相关联，又与欧盟制定的反不正当竞争商业行为指令相联系。例如，不向顾客正确说明其所拥有的保修请求权，从而妨碍顾客主张该请求权的，就是不正当竞争行为（该行为类似于侵犯了我国消费者权益保护法所规定的
5、知情权）。至于消费者利益受到侵害，消费者并不能依照反不正当竞争法享有请求权，而是依照民法典赋予的请求权予以救济。但类似于消费者协会的组织等可依据反不正当竞争法行使相应请求权。 （二）当前我国反不正当竞争法保护范围 我国现行反不正当竞争法第二条仅规定了保护经营者权益，而未规定保护消费者权益。这与反不正当竞争法制定之时对不正当竞争行为损害利益的理论准备不足相关联，也与反不正当竞争法与消费者权益保护法同时制定相联系。不正当竞争行为不仅损害经营者权益，而且损害消费者权益，例如，引人误导的广告、虚假广告、诋毁性对比广告不仅直接损害其它经营者的利益，属于不正当竞争行为，而且引诱消费者，损害消费者利益。因此
6、，未来我国在反不正当竞争法的修改中应该包含对消费者权益的保护。 关于反不正当竞争行为的一般条款问题 （一）德国反不正当竞争行为的一般条款 德国 1896 年的反不正当竞争法仅列举了具体的不正当竞争行为，而未规定不正当竞争行为的一般条款。经过 13 年的实践，在1909 年首次修法时纳入了反不正当竞争的一般条款。2004 年在修订时，完善了反不正当竞争法该一般条款。受欧盟制定的反不正当竞争商业行为指令的影响，2008 年德国对该一般条款进行了再次修订。反不正当竞争法该一般条款共有三款，其中第一款为“禁止如下不正当交易行为，当其易于足以损害共同竞争者、消费者或其他市场参与者的利益”。 对于反不正当
7、竞争法该一般条款的意义，有利于克服在司法层面上适用具体不正当竞争行为之局限性和滞后性，提高司法效力。对于该一般条款的适用机关，德国坚持为司法机关。法院在适用该一般条款时，坚持有利于保护消费者的原则和符实原则。 （二）我国反不正当竞争行为的一般条款 我国 1993 年通过的反不正当竞争法第二条可认定为一般条款。对于该条款的内容，可表述为三个方面，即竞争性、反道德性和违法性。该条款应由谁来执行，在学者中曾有争议。由于中国反不正当竞争法的执法体系存在行政执法和司法救济双重途径，对于该一般条款，是由行政执法机关予以执行还是由人民法院予以执行存有争议。 如果由行政执法机关运用该一般条款在具体案件中间予以
8、执行，是否会导致行政权力的滥用，是否会进一步损害市场竞争秩序，基 于这个问题，笔者认为，行政执法和司法裁判不过是公权力行使的不同制度安排，立法也应为行政执法预留必要空间，行政执法滥用行政权力的，受害人可通过司法裁判予以纠正，因此这种担心意义不大。但为了慎重起见，也可在修法时规定由行政执法的主要机关国家工商行政管理总局对该条款的适用规定目录指引。 关于不正当竞争行为的法律救济措施 （一）德国关于不正当竞争行为的法律救济措施 德国反不正当竞争法（UWG）对于不正当竞争行为的法律救济措施主要是在民法体系下进行制度安排。除因执行为数不多的刑法规定和罚金规定，需要刑事追究机关和负责收取罚金的部门出面以外
9、，不需要政府部门参与。这样做的理由是市场竞争主体最了解不正当竞争行为的本质所在和利害关切，因此赋予市场竞争主体的民事请求权为制止不正当竞争行为的最有效方式。其民事请求权分别包括排除侵权和停止侵权请求权、损害赔偿请求权和利润收缴请求权，例如德国反不正当竞争法第四条禁止侵犯性广告、第五条禁止误导、第六条违反对比广告的要求以及“黑名单”项下的行为都可主张上述请求权。 对于利润收缴请求权，德国反不正当竞争法直到 2004 年才加以引进，主要针对违法商业行为影响到多数市场参与者的情况，但收缴的利润权利人自己并不分享，而是上缴联邦财政。利润收缴请求权以侵权人故意侵权为前提，疏忽行为不成立利润收缴请求权。
10、对于请求权的主体，市场竞争者可依据反不正当竞争法第八条第一款及第三款第一项可主张停止和排除侵权请求权，依据反不正当竞争法第九条可主张损害赔偿请求权。至于行业组织和有关机构可依据该法第八条第一款主张停止和排除侵权的请求权，以及依据该法第十条主张利润收缴请求权。德国学者认为，在民法体系下安排不正当行为的法律救济要求有高度自律的行业组织、有成熟的市场竞争者和对法律非常娴熟的裁判者。 （二）我国关于不正当竞争行为的法律救济措施 我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的法律救济措施是在行政执法和司法裁判双重制度下安排的，其中行政执法占有重要地位。我国现行反不正当竞争法第三条规定：“各级人民政府应当采取措施，
11、制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定有其它部门监督检查的，依照其规定” 。该法第十六条规定：“县级以上的监督检查部门对不正当竞争行为可以进行监督检查”。第十七条赋予了监督检查部门的询问权、查阅权等内容。该法第二十一条、二十三条、二十四条、二十五条、二十六条、二十七条、二十八条、三十一条规定了行政机关对具体的不正当竞争行为的行政处罚。 我国现行反不正当竞争法同时赋予了被侵权人的司法救济措施。反不正当竞争法第二十条第二款规定：“被侵害的经营 者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院进行诉讼”
12、 。该条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应该承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。在实际操作中，依据该法第二十九条规定，当事人对监督部门所做出的行政处罚决定不服的，可以申请行政复议，对行政复议不服的，可以提起行政诉讼，也可以直接提起行政诉讼。 我国反不正当竞争法所采用的行政执法和司法裁判的双重救济措施被专家喻为“两条腿走路”，这种救济措施的安排符合我国现阶段市场经济发展的现状。通过政府之手，有利于制止市场不正当竞争的乱象。
13、其它相关问题 在德国，关于市场秩序的维护存在反不正当竞争法和卡特尔法（反垄断法）的制度安排，两部法律的区分在于反不正当竞争法规范的是不正当竞争行为，反垄断法规范的是限制竞争的行为。在德国也存在交叉现象，例如反不正当竞争法第四条第十项所指的“有目的的妨害其他竞争者”、第十一项所指的“违反了旨在市场参与者的利益所调整的市场行为的法律规定”， 有的学者认为，该两项内容属于限制竞争行为，与反垄断法的内容相重叠。 我国现行反不正当竞争法由于制定之初将部分反垄断法的内容纳入其中，反垄断法制定以后自然应将该部分内容从反不正当竞争法中删除。此外，为了防止监管空白，应将反垄断法没有规定的内容纳入反不正当竞争法的
14、内容之中。例如，反垄断法对行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了规定，但对被指定的经营者借用行政权力从事不正当竞争的违法行为没有规定。 德国反不正当竞争法没有将商业贿赂行为作为不正当竞争行为而是将其纳入刑事犯罪行为，由刑法加以规制，其理由是有利于制裁商业贿赂行为。在实务中，对于商业贿赂的处理多采用罚金的方式。我国反不正当竞争法将商业贿赂行为作为不正当竞争行为进行规范。如果商业贿赂行为构成犯罪，则交司法机关按刑法处理；如果不构成犯罪，则处以行政处罚。比较中德在商业贿赂行为中的规范方式，既符合中德各自的法律传统，实际上有异曲同工之妙。 在德国由于没有独立的广告法，因此广告行为主要由反不正当竞
15、争法予以调整，再辅以特别法律的规制。这主要涉及了烟草、酒类、药品或婴幼儿食品等特定产品的广告，以及针对广播、电视、杂志等特定媒体的广告。我国对于广告行为主要由广告法 予以调整，反不正当竞争法主要针对的是虚假广告、引人误解的广告，以及诋毁性对比广告。至于德国反不正当竞争法规定的隐瞒广告性质的行为是由反不正当竞争法规制还是广告法规制还有待于进一步斟酌。 作者简介： 李仁玉，男，安徽人。北京工商大学法学院院长，教授，硕士生导师，法学硕士，毕业于北京大学。北京市高等学校（青年）学科带头人，北京市中青年法学家。研究方向：民商法。代表作：契约观念与秩序创新、比较侵权法、合同效力研究、民法学、市场与契约化。
