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1、一个普通法官的司法改革期待发表时间：2013-11-23 20:12 阅读次数: 57 所属分类：司法改革【财新网】 （记者 罗洁琪） “作为一个普通法官，对于未来的司法改革，第一个希望，就是合理的考评机制，第二就是内心不受到干扰。第三就是保障休息权、物质待遇有所提高。 ”广东省某中级法院一位有十几年审判经验的法官刘小玫（化名）接受财新记者采访时，谈到她对司法改革的期待时表示，在破除司法地方化的同时，应注意避免出现司法行政化加剧。中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 （下称决定 ）部署了未来的司法改革方向。其中最受关注的改革内容是， “确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制，
2、推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施” 。11 月 16 日，最高法院司法改革办公室的主任贺小荣撰文解读了决定的司法改革部署。文章称，要从立法层面和制度上真正解决司法地方化的问题，将法官任免、人员编制、人事管理提高到省一级统管，经费保障纳入省级和国家财政预算。刘小玫分析说，中央尚未明确，未来的人、财、物是统一到省政府，还是省法院，只是说提高到“省一级统管” 。她认为，如果不明确区分审判业务和司法行政管理关系，都由省法院统管，对于省级以下法院的独立审判肯定有影响的。如果不有效杜绝上下级法院间的案件请示等做法，将可能会消解两审
3、终审制度。目前，每个省法院都有扩张权力的冲动，比如向各市的中级法院派干部，人事控制的情况是明显的，如果不规范上下级法院之间的审判监督关系，可加剧法院系统内部的行政化。另外，在一个省的范围内，各地经济发展水平不均衡。未来的人、财、物等资源的配备，如何做到公平，会对省级统管部门提出很高的要求。刘小玫建议，省里或者中央，应考虑地区的差异，进行合理公平的物质资源分配。在未来的改革中，一部分人的利益会受损，但对对于贫困地区的司法机构，省级统管肯定是好的。贺小荣在文中称，从立法层面和制度上真正解决司法地方化的问题，将法官任免、人员编制、人事管理提高到省一级统管，经费保障纳入省级和国家财政预算。法院将更有底
4、气、更有能力摆脱地方保护主义的干扰。刘小玫认为，除了中央部署的制度改革之外，还需要对干预司法的行为进行清晰的界定，明确惩罚后果。实践中所谓的干预，主要是来自权力部门的强势干预。大量的人穷尽各种关系，希望影响法官。刘小玫认为，这种干预也不必然影响司法公正，毕竟审判也有程序，法院有内在约束机制。但是，一旦这种干预来自权力部门或有权势的人，现有的机制就难以保障审判权的独立正当运行。刘小玫说，这种干预，虽然不是普遍存在的。但是，只要有个别情况存在，就会影响社会对司法工作的信心。而且，对法官的内心冲击也是巨大的，令其心理上产生焦虑感。刘小玫说，对这种状态的破解，需要社会各界的努力。对于构建审判权力运行新
5、机制， “让审理者裁判，由裁判者负责”的改革。 刘小玫说，以前有干预来的时候，是集体负责，到最后就没有人负责， ”反正也不是我说了算，不是我定的” 。改革后，如果没有对应的职业保障，比如任期保障、职务行为豁免等制度，以及提高福利待遇，很多法官情愿不要那么大的权力，因为权力也意味着风险。对于新的审判权力机制，刘小玫认为，审判委员会的改革是最具可行性的，因为这个改革面对的利益重新分配阻力不大。此外，逐步取消案件的请示制度，也是具备条件的。因为法院内部对案件有了严格的把关制度，特别是在法律适用方面。至于考评制度的改革，她认为，这是在法官群体里呼声最高的，势在必行。目前，对法官的不合理考评制度，造成很
6、多负面的东西，应当建立符合司法规律的考核机制。刘小玫说，改革不仅仅是出台抽象的方案，改革措施能“落地”更重要。司法改革除了从上而下的顶层设计，还需要法官群体本身的争取。刘小玫说，这个群体长期形成的职业品格，也影响了司法改革的进程。很多的法官都是顺从的，没有强烈地表达对独立品格的坚守。 “法官在法院内部发言的内容与方式尚且有诸多顾忌，除非领导作风特别民主、胸襟特别宽阔！”他们靠隐忍或离开，而不是抗争，来争取获得整个群体的名誉，以及个人待遇的改善。很多法官从法院辞职，主要不是因为福利待遇，而是法官的职业理想难以实现。可是，在离职前，他们都极少表达自己的不满。对于司法改革，主要是民间的呼声，法官队伍
7、的声音很少。有人会认为， “我为你呐喊，你却一声不吭。 ”非正式规则与法治：“中国难题”的挑战叶竹盛香港中文大学法律学院刊法律科学2013 年第 3 期【摘要】主流观点认为，中国法治建设的最大动力和最大希望都来自对经济发展的追求，但是“中国难题”对此提出了挑战，其对非正式规则在中国经济发展中的正面意义的肯定，切断了法治发展的“社会基础论”的逻辑链条。非正式规则的流行及国家层面上的附和不仅弱化了自下而上推动法治变革的意愿，也同样阻碍了法治在“顶层设计”的突破。非正式规则虽然在一定时期内能够承担推动经济发展的功能，但是却可能造成多种法治缺陷，甚至可能使正式制度长期受到压抑，无法突破僵局。【关键词】
8、非正式规则；法治；法律与发展；文化生发论；社会基础论在最宽泛意义上，法治是指存在一套符合普遍性、可预见性等理性化标准的正式规则。正式规则通过官方渠道制定和实施；与此相对，非正式规则指不在官方保障之下，但是在一定范围内被人们所接受和实践的社会规范。在中国，对于非正式规则与法治的关系，流行观点是，中国过去三十年“立法中心主义”的法治发展路径没有注重发现、融合非正式规则，因此是有缺陷的。这一类观点一般认为，只有与本土的非正式规则相吻合，制定出来的正式规则才更有可能具备有效性，得到顺利实施 1。这种观点强调的是非正式规则对法治建设的积极作用。本文从另一个角度讨论非正式规则与法治发展的关系，分析非正式规
9、则对中国法治建设的消极作用。非正式规则的范围很广，类型也具有多样性。对于这一概念可能存在三种谬误。首先，将非正式规则等同于具备文化根基的传统规范；其次，将非正式规则等同于民间规范，与政府和公权力无关；再次，认为非正式规则都是本土的，内生的。在制度经济学的定义中，非正式规则（或制度）包括关系网络、庇护关系、腐败、黑帮等等。726-727 显然，这些非正式规则中有些与文化传统并无直接关系，例如黑帮；有些则与公权力关系紧密，例如任人唯亲（cronyism） 、庇护关系和腐败；有些则跨越国界和文化区域，例如跨国黑帮或是跨国腐败等等。在本文看来，非正式规则与正式规则最大的区别在于，前者不被国家机关（包括
10、法庭、立法机关、行政部门等）公开承认和实施，因此不受公权力保障。365中国的法治建设尚不完善，对于其原因分析，有政治、社会、文化、经济、制度等方面的研究 2。本文认为，非正式规则的盛行是在经济改革背景下中国法治建设的主要障碍。本文首先分析法治发展的两种主要路径，一种强调文化传统，另一种强调经济社会基础，认为只有后一种“社会基础论”适用于中国现状。文章第二和第三部分提出， “社会基础论”遭到了“中国难题”的挑战，其核心内容是非正式规则消解了经济社会与法治的生发关系。非正式规则的流行及国家层面上的附和不仅弱化了自下而上推动法治变革的意愿，也同样阻碍了法治在“顶层设计”上的突破。法治因此可能沦为可有
11、可无的选项。第四部分使用“缺陷型法治”的框架分析非正式规则如何影响中国的法治发展。第五部分简要讨论如何克服非正式规则盛行对中国法治发展的影响。一、法治发展的路径后文革时代的中国最令人瞩目的改革发生在经济和法律两个领域。在中国，不论在官方话语还是学术理论上，都倾向于将一套完善的法律体系作为经济发展的前提条件。盛行于上世纪 90 年代的口号“市场经济就是法制经济”最简洁地体现了人们对法律与经济发展之间关系的基本认识。当时法律改革的首要功能是为经济改革保驾护航，并没有独立的目标。1997 年中共十五大召开后，中国官方和学界进行了话语更新， “法制”被“法治”所取代。法治这个概念涵盖了用以评价一个法律
12、体系是否完善的各种标准。如果说“法制”表达的意思是“有一套法律体系” ，那么“法治”则表示“有一套好的法律体系” 。这意味着中国的法律改革不再仅仅服务于经济发展，而是有了独立的发展方向，那就是建设法治国家。一个流行的观点是， “唯 GDP 论”阻碍了中国的法治建设。例如有论者提出：“如果只注重法治促进经济发展的价值，以促进经济效率和以财富最大化的方式配置和使用社会资源作为法治的终极价值标准，势必滑向经济至上 、 泛经济化 ，也必然使法治的价值内涵发生令人难以容忍的倾斜，使得法治的进程走向异化 。 ”这个观点有一定洞见，毕竟法治建设的价值并不仅限于经济发展。一个自然而然的结论或许是，应当分离中国
13、改革开放以来的两大发展目标经济繁荣和法治，或者至少应该倒置两者的价值顺位，不能为了经济繁荣而偏废法治，而是应该将法治当作独立的发展目标，追求其所蕴涵的独立价值。 这种观点虽然值得追求，但是却不具有现实意义。其理论基础是“文化生成论” ，即认为法治与特定的文化传统联系在一起，这种文化传统的核心是超越性的自然法观念。在超越性观念的支撑下，法治不需要与任何其他功利目标或是社会力量相勾连，就足以成为独立的价值。但是，正如诸多学者所指出的那样， “文化生成论”只适用于非常偶然的情况，并不适合用来讨论当代转型国家的法治发展 3。就中国而言，这一理论的局限性也显而易见，因为不论在传统中国还是当代中国，法治都
14、找不到超越性观念作为支撑。若适用“文化生成论” ，则意味着，中国无法发展出根植于特定文化传统之上的法治秩序。这种观点早已被一些非西方法治传统下的国家成功向法治转型的案例所否定。一个更为现实，且同样具有历史意义的法治发展理论是“社会基础论” ，即认为法治建立在特定的社会基础之上，是人类交互活动的选择结果 4。这样的社会就是与人类的经济活动联系在一起的市民社会。在韦伯的社会理论中，市民社会是充斥着资本主义精神的现代社会，其间的人最重要的人生目标是谋利。为配合这个目标的实现，就需要有依循一定规则运作的市场。138 这个规则就是法治。因此在韦伯那里，法治更多的是被需要的结果，而不是特定文化的产物。即使
15、考察西欧法治发展的历史，超越性自然法观念也不是法治生发的充分条件，一些同样具有这类观念的地区并未发展出法治。285 若不是因经济繁荣而产生的法治需求，法治也不会成为现代社会普遍接受的观念。285 波斯纳同样认为，在当代语境下，经济改革仍然与法治建设紧密联系在一起，因此他说， “如果他们（统治的政治群体）不想进行经济改革，他们进行法律改革的意愿也很有可能丧失掉” 。8 进行了三十多年经济改革的中国显然不存在波斯纳所担忧的那种情况。可以说，法治的“社会基础论”既是现代中国迈向法治的理论希望所在，也是在缺乏法治文化传统的前提下无奈的理论进路选择。但是， “社会基础论”的潜在理论前提法律与经济发展紧密
16、联系在一起却受到了“中国难题”的挑战。二、 “中国难题”的挑战在霍布斯、韦伯和哈耶克等众多开创性思想家那里， “符合法治标准的法律是经济发展的基本前提”这个命题（下称“法律与发展命题” ）在理论上几乎是不言自明的。5-9韦伯直截了当地提出， “合理的现代资本主义不仅需要技术生产手段，而且需要一种可靠的法律体系和按章行事的行政管理制度” 。24 因此韦伯说：“没有这些（合理的法律体系） ，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝对不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理资本主义。 ”24 传统印度和中国是韦伯理论中的反例。的确，中国历史上不乏成功的商人如吕不韦、范蠹、胡雪岩等，但并不存在足以维持经济长期发展的市场体系。制度经济学创始人诺斯等人对一些国家经济发展的历史实证研究为这一命题提供了实证证据，使之被广泛接受。以韦伯理论为基础的“法律与发展运动”盛兴于上世纪 60 年代，诸多这一主题下的文献都支持这样一个观点：“通过合同和私有财产制度，现代法律促
