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1、试论制定短信中的意思表示一、传统民法中的意思表示意思表示，是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思,通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。按照通说,意思表示包括：基于一定的动机形成效果意思；有发表此效果意思的意思,即表达意思；通过表示行为将效果意思表示于外部,而完成意思表示。其中，动机非法律行为的内容，不是意思表示的构成要素。动机错误,原则上对法律行为的效力不发生影响。在自由资本主义时期，从保护表意人的角度出发，认为意思表示形成的决定性根据是意思要素的意思说占据主导地位，而表示则仅具有使内在的意思,即一个既有的内心事实予以公开的作用。19 世纪下半叶，表示说开始逐渐形
2、成。该学说的出发点是要保护意思表示受领人,将通过表示创设的信任要件看作法律交易后果的形成依据,为此，它赋予表示以独立于意思的意义。1 事实上，这两种学说都是其所在的时代的产物。而我们的时代需要我们将意思和表示作为一个整体去考虑，从而实现表意人与相对人之间的利益平衡。二、sp 短信及其意思表示分析sp 短信的法律性质sp 短信业务从法律上说，是一种信息服务合同业务。由消费者通过手机短信或者互联网络短信包月的短消息服务，费用通过手机话费结算收取。比如足球彩票信息，天气预报信息、有奖竞猜等等。sp 短信业务是近年来发展最快的业务之一。移动梦网是目前最大的 sp 短信运营商，其业务涉及新闻、体育、天气
3、、考试、生活、文化、聊天、游戏、股票、彩票、外汇等多个领域。sp 短信业务给消费者的生活带来了便利，实现了无须看报纸、电视或者登陆网络就可以接受即时信息的目的，是信息化时代带给人们生活的巨大改变之一。随着加入市场的服务商不断增多，经常有消费者被莫名的 sp 短信所困扰，受到了经济损失。sp 短信业务的无序，将严重阻碍这项业务的发展。对短信运营商和服务商亦可能造成巨大的损失。而消费者也将失去这项技术所能带来的便利。这项业务的法律规制已经是当务之急。sp 短信业务现存问题集中体现在订约和解约上。比如订约的条款很模糊，没有说清楚其服务的具体内容，没有说清楚价格条款，只是说有机会赢取大奖，或者说价格优
4、惠，更有甚者设置消费陷阱诱骗消费者订立 sp 短信业务。再如声称免费，要求用户编辑短信XX到某特服号码，或者声称需要手机用户注册才能获取互联网络的某种资源，比如通过网络影院观看网络影片，要求用户编辑短信注册用户，挂羊头卖狗肉，欺骗用户订立 sp 短信业务。在解约的问题上，消费者往往在多花了许多冤枉钱之后，才发现自己订购了短信业务；待到想要取消订购的时候，询问对方服务公司得到已经取消业务的答复后，却发现费用依然被收取；而按照电信行业内部规则发送 00000 到其特服号码的时候，却又发现特服号码被做了手脚，取消订购仍然难以实现。由此可见，sp 短信业务存在的关键问题是，意思表示实现的过程不规范。使
5、得消费者的意思自由常常受到干涉和剥夺。对 sp 短信的意思表示分析sp 短信业务中双方意思表示有一些值得注意的特点。具体说有以下几点：第一，该种意思表示是非对话的意思表示。意思表示可以分为对话表示和非对话表示。这种分类关注的焦点，是意思表示与意思表示受领之间是否存在时间间隔。非对话表示对于表意人的注意要求比较高，因为通常表意人只能通过现有的书面资料进行分析判断做出意思表示。第二，表示双方掌握信息高度不对称。短信服务商提供服务的细节消费者知之甚少。比如短信服务商的地址，公司注册情况，资费收取的方式和时间，退定短信业务的时间和方法等等，这些在平常交易中很容易获取的信息，消费者在 sp 短信业务中就
6、难以得到。第三，该种意思表示具有不可协商性。短信服务商制定现成的条款，其资费标准不会因人而异，而且由于群发短信的效率和便利，短信服务商提供的短信服务也往往不会因人而异。消费者只能回答是或者否。要么完全接受，要么完全拒绝。而不能对条款有所增删。上述的特点让 sp 短信业务的消费者处于弱势地位。其利益容易受到不法侵害。三、对 sp 短信意思表示的民法规制目前我国民法对规制 sp 短信业务的对策我国民事法律对于规制 sp 短信业务的对策现在主要有这样几个方面：其一，合同法律规定了合同成立的形式要求和实质要求。比如缔约双方的民事行为能力、要约和承诺、不违反法律和行政法规的强制性规定等。其二，合同法对于
7、格式合同的效力和对格式合同条款理解产生分歧时的解释都有特别的规定。以维护弱势群体的合法权益，适当关注实质平等。sp 短信息服务的缔约双方地位非常不对称。经营者垄断着这个业务的全部技术和经营细节，消费者难以获知。另外，内容提供商为数众多，往往一个较大的门户网站，比如网易或者新浪，就有上千个内容提供商与其签约，借用其主页发布 sp 短信业务。这些服务商有相当多的一部分，其制定的格式条款很不规范。内容欠缺，给消费者带来了更大的困难。合同法对格式合同的特别规定因此就格外重要。其三，对于意思表示的瑕疵，比如因欺诈、胁迫或者乘人之危而订立合同，法律赋予了当事人以撤销合同的权利。这对于当前泛滥的 sp 短消
8、息欺诈现象有一定的意义。引人要式行为概念加强对 sp 业务的规制鉴于 sp 短信业务的特点，仅仅通过对现有法律的解释，是难以建立一个公平有效的秩序的。现有法律不能改变 sp短信业务双方当事人缔约地位和信息占有量之间的差异。也不能改变缔约人身份及行为能力不易确定的现实。为此，我认为可以通过要式行为制度来建构 sp 短信业务的法律秩序。要式行为在罗马法早期曾经是主要的民事法律制度，当时的铜块和秤式、要式口约都是严格的按照既定的程序和仪式进行的。唯如此方发生法律效力。2 这固然与当时不发达的经济和罗马人的宗教信仰有关，但也具有能够建立一个稳定的经济秩序的合理内核。这正是要式行为至今仍然在许多领域存在
9、的原因。具体而言，sp 短信业务的意思表示应当具备以下几个方面的形式要素。首先，sp 短信的意思表示必须具备费用结算的条款和结算方式的明确说明。sp 短信业务中存在着用户、服务提供商、内容提供商、二级内容提供商之间的复杂法律关系。用户往往不知道与他们打交道的内容提供商是谁。有些用户甚至不知道 sp 短信的费用是通过话费结算的。这些都是足以影响用户意思表示的关键内容。另外，话费是由很多具体的内容构成的。sp 短信收费只是其中之一。如果没有适当的提示结算方式，很多用户会在被多收费用之后仍然不明所以，致使权利受到侵害。其次，sp 短信业务条款必须具备有效的退订方法说明。sp 短信合同的解除是采用技术
10、手段以自动化的方式实现的。按照移动公司的规定，发送代码00000到内容服务商的特服号码，就可以解除相应的 sp 短信业务。按照移动公司于 XX 年 3 月 15 日出台的规定，发送00000到186021 就可以强制退订所有的 sp 短信业务。但是这些方法不是每个用户都知晓的。很多人想退订短信服务，可是不得其门而入。有的用户还收到这样的信息，恭喜您成功 sp了 XX 短信服务，如欲退订请发送 XXXX 到 XXXX。不明就里的消费者立即退订，结果反倒 sp 了该短信服务。实际发生的因为退订而导致的纠纷更是花样翻新。因此在合同订立之际即具备有效的退订方法说明无疑是目前保护消费者意思自治的最有效途
11、径。值得注的是，退订的方法应当统一。再次，sp 短信业务的承诺必须具备一定的形式。从实际的情况看，主要有两种承诺方式。网络方式和短信方式。网络方式是用户通过浏览提供 sp 短信业务的页面，并按照页面的要求提供手机号码，然后用户会收到一个包含密码的短信息。这个短信息只能是手机持有人才可以看到。手机持有人将密码输入验证页面验证符合后，注册完成。短信业务成功 sp。这种承诺方式对于用户来说，是相对安全的。但是这个方式的运行程序以及验证系统的可靠性应当经过管理部门的技术检验。另外一种方式，即短信方式，是指用户直接通过手机发送特定内容的短信息到内容提供商的特服号码而 sp 短信服务的 sp 方式。这种方
12、式虽说通常需要手机持有人发送短信息才能 sp 服务，但是由于邀请用户 sp 短信的短消息往往内容过分简单，缺乏基本的条款，对用户来说并不安全。因此，采取这种形式 sp 短信业务的，其邀请用户 sp 短信业务的内容应当预先接受服务提供商或信息管理机关的审核。要式意思表示是自动化意思表示的特征之一。这不是对意思表示的限制，而是对信息占有量很用户的一种保护。但是应当注意的是，这种制度必须在技术的强有力支持下才能真正发挥作用。因为这个领域的秩序是依赖高技术实现的。另外，这个制度的真正施行，必须建立相应的外部监管机制，而不是由运营商定规、分红、监管一把抓。注释1 米健:意思表示分析.法学研究.XX 年第 1 期.36-37 页.2 周枏:罗马法原论.商务印书馆.1994 年.665 页.
