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1、试论不可抗力试论不可抗力近年大地震接连发生后，当地的企业遭受了巨大经济损失，对外法律关系也发生了重大变迁，物权客体损毁、侵权和违约行为凸显，诉权行使受阻此时不可抗力一词被许多人挂在嘴边，如何准确把握不可抗力就成为亟待解决的问题。一、不可抗力概述1、不可抗力的概念不可抗力一词作为官方语言正式出现,源于法国民法典 。一八零四年法国民法典第 1148 条规定:“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务,或违反约定从事禁止的行为时,不发生损害赔偿责任。 ”迄今为止已有两个多世纪,随着法律制度的不断沿袭和各国民商立法的相互承继,不可抗力作为法定免责事由,已成为各国民法理论界无可争议的事实。
2、我国现行法律对“不可抗力”有明确规定。 民法通则第 153 条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。 ”中华人民共和国合同法第 117条第一款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”“不可抗力一般包括自然灾害、政府行为和社会事件三大种类，如洪水、战争、罢工等。 ”2、不可抗力的构成要件主观要件。即不能预见。要注意这里的“不能预见”不是指整个人类的不能预见，不是某一具体当事人的不能预见，也不是专业人员的不能预见，而是一般人的不能预见，即每一个善意一般人在当时当地情况下都不可能预见。客观要件。即不能避免、不能克服。所谓
3、不能避免，意指该客观情况的发生具有必然性，是无可回避的。所谓不能克服，意指该客观情况是人力所无法抗拒的，因该客观情况的出现致使当事人无法按照约定履行合同。不可抗力客观要件的客体是事件的发生，还是事件对法律行为的影响。笔者认为不可抗力应指事件对法律行为的影响，只有这样才能客观评价事件相对于特定法律关系的客观属性，否则可能陷入脱离实际的错误。因果关系。认定不可抗力应当是从导致合同不能履行的直接原因来认定，而不是间接原因。比如，在货物运输合同中由于地震破坏了公路而导致货物不能按期送到的话，运输方则可以主张不可抗力免责，这在司法实践以及学界中应该是无可非议的。然而，如果地震没有破坏公路，那么运输方就不
4、能以地震为由主张不可抗力免责。这是因为，导致货物不能按期送到的直接原因是公路被地震破坏了而不是地震爆发。3、不可抗力的范围我国民法通则和合同法都没有对不可抗力的类型、范围作出明确的规定，这使得实践中对不可抗力的认识模糊，滥用不可抗力的现象时有发生。因此有待不可抗力规则的成熟完善，来弥补立法之缺憾。但是从民法的基本理论出发，一般将不可抗力分为自然灾害、政府行为和社会事件。汶川地震属于不可抗力没有任何疑问，其主要特征之一就是破坏面之大，波及陕西、甘肃、宁夏、浙江、湖北、广东、江苏、XX 等十多个省市，甚至连邻国越南河内和泰国曼谷等遥远地区的人都有震感。但问题在于，这些地区能否均依据不可抗力主张解除
5、合同或者免除责任？比如，人们对北川县所发生的地震作为不可抗力主张解除合同或者免除责任基本上没有异议，但是对于 XX 通州所发生的地震是否可以进行相同主张？这则是一个值得深究的问题。笔者的基本思路是，应当区分不可抗力和不可抗力的适用规则两个情形，二者之间的根本区别在于，不是所有的不可抗力都要适用不可抗力的规则。适用不可抗力的规则，一定是发生了不可抗力，且通常是造成了较大的破坏或者损失。故这里涉及到一个标准确定问题，这亦是问题的关键所在。倘若按照地域来划分，难免欠缺科学性。这是因为，不同地区发生的地震震级以及地震对地面的破坏程度各不相同，单就破坏程度而言，在同一地区的不同区域，其破坏程度亦是各不相
6、同。此时，我们可以考虑按照震级和实际的破坏程度双重标准，由法官依据公平原则，进行综合衡量。按照破坏程度的不同，破坏性地震可分轻微破坏性地震、一般破坏性地震、严重破坏性地震、造成特大损失的严重破坏性地震。建议将严重破坏性地震及其以上作为不可抗力规则的适用范围。当然，是否真正的公平和便于司法实践操作，恐怕还需要进一步的研究和论证。对于不可抗力规则的适用范围之所以如此慎重地界定，乃是因为，若是不可抗力的适用范围过宽，就会使得债权人的利益得不到充分的保护；若是不可抗力规则的适用范围过窄，则又损害了债务人的合法权益。最佳的路径选择是，在不可抗力规则的适用范围上寻找一个平衡点，平等地保护债权人和债务人的利
7、益。唯有此，才能真正贯彻我国合同法的立法本旨。4、对不可抗力中“不能预见”的解释“不能预见”是立足于人的认识能力，属主观标准；“不能避免并不能克服”是立足于当事人客观的技术水平、防范条件和防范能力，属客观标准。但是，不能预见也不是完全的不能预见。有些客观现象如火山爆发、海啸等根本不能预见,而有些则是不能准确预见。随着现代高科技的迅猛发展，人类认识和改造自然的能力大大增强，一些自然灾害也可以通过检测事先预知，只是不能准确预见。但这里还有一个设想，现代科技也不是没有可能准确预见一些自然现象诸如台风、少部分地震，如果真是这样，却又不能避免、不能克服，能否作为不可抗力呢？我认为答案应是肯定的。我国民法
8、通则和合同法均将不可抗力界定为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。多数学者认为，我国的民事立法在吸收“主观说”和“客观说”合理因素的基础上坚持了“折衷说”的观点，这亦是大陆法系国家的通说。按照合同法第 94 条的规定，因不可抗力致使合同目的不能实现的，为合同法定解除的情形之一。按照目前的科技发展水平，对于地震尚不能作出准确地预测。换言之，从当事人的主观状态上考察，即使尽了合理的注意义务，其仍然不能预见。关于这一点，问题不大。但问题的难点在于，地震的发生不是一个迅即发生、迅即结束的过程，在主震之后，通常会伴有不同程度的余震，且距离震中不会太远，其震级亦小于主震，其存续的时间可长可短，短则几天
9、，长则数月。余震虽然不能被准确预测，但是其毕竟是在主震之后产生的，并且带有一定的规律性，在一段时期内预测其发生，在很多情况下是有把握的。那么，此时的余震能否作为不可抗力？这在讨论附期限的合同时意义重大。比如，A 与 B 于 XX 年 1 月 1 日签订了一个附期限的合同，合同约定于 2 月 1 日开始生效，该地区于 1 月 17 日发生了地震，1 月 19 日结束，于 1 月 28日该地区恢复正常。在常态下，待日期届满 2 月 1 日，A 可以正常向履行自己的义务，但在 2 月 5 日发生了余震，致使不能在规定时间内完成履行。此时，能否依据不可抗力主张部分免责或者全部免责？笔者的基本意见是，按
10、照我国民法通则和合同法的立法精神，不可抗力中的“不能预见”是指在合同订立的时候不能预见，而不是在合同订立以后不能预见。具体到本案，即使在 1月 17 日发生主震之后能够预见未来可能发生余震，其仍然属于不可抗力的范畴。故，可以援引不可抗力的规则免除自己迟延履行的违约责任。二、地震是最重要的不可抗力免责事由1、国外民法关于地震为不可抗力的法律规定不可抗力在各国法律上都是导致债务人完全或者部分免责的法定事由。早在罗马法时期，当不可抗力致使物品灭失或给付不能时，债务人可被免责。 法国民法典第1147 条规定，若因不可归责于债务人的外来原因致合同履行不能，则债务人不负损害赔偿责任。其第 1148 条规定
11、：如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。 德国民法典第 217 条规定，债务人于债之关系发生后，因不可归责于自己的事由，致给付不能者，免除给付义务。第 275 条规定：“债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务。债务人事后发生的无给付能力，与债的关系成立后发生的给付不能相同。 ”该法典第 285 条还规定，因不可归责于债务人之事由致未给付者，债务人不负迟延责任。我国台湾地区“民法”第 225 条规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。 ”第 231 条规
12、定：“前项债务人，在迟延中，对于因不可抗力而生之损害，亦应负责，但债务人证明纵不迟延给付，而仍不免发生损害者，不在此限。 ”解释认为，所谓事由，乃指非由于故意或者过失而生之事故，此等事故，有为单纯之外界事件者，如地震、台风、洪水等。英美法上的合同目的落空的免责原则，实际上就包含了因不可抗力致使合同目的落空的免责情形。 美国纽约民法典草案对此也有规定，其第 649 条规定：“债务人因下列原因履行受阻时，债务消灭：债权人阻碍债务人履行；法律的规定；不可避免的事故。 ”2、我国民法关于地震为不可抗力的法律规定我国民法对不可抗力的规定，原本规定在民法通则中，采取合同和侵权一体规定的方法。 民法通则第
13、107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。 ”在制定合同法时，对合同不履行和迟延履行中的不可抗力作了专门规定。合同法第 117 条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 ”“本条所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 ”第 118 条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 ”已经颁布即将生效的侵权责任法第 29 条规定：“因不可抗力造成他人
14、损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。 ”此外，在梁慧星教授主持起草的中国民法典草案建议稿、王利明教授主持起草的中国民法典草案建议稿都做了不可抗力的条文设计。梁慧星教授主持起草的中国民法典草案建议稿第 19 条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任。但法律另有规定的除外。 ”王利明教授主持起草的中国民法典草案建议稿第 1854 条规定：“因不能预见、不能避免并且不能克服的客观现象造成损害的，行为人不承担民事责任。但法律另有规定的除外。 ”三、地震作为不可抗力引起的物权法方面的法律问题1、房屋意外灭失风险责任问题房屋意外灭失风险负担规则。物权标的物意外灭失风险责任负担的主要规
15、则是，意外灭失标的物的所有权在谁手里，谁就应当承担风险责任。对于已经灭失的房屋，其后果只能由房屋所有人承担。具体的说，房屋已经交付，但还没有过户登记，也就是业主还没有取得房产所有权证书，其房屋所有权尚在开发商手中，应当由开发商承担物权标的物意外灭失风险责任。如果房屋所有权已经办理了过户登记，业主取得了房屋所有权和土地使用权，则意外灭失风险责任应当由业主负担。如果房地产的权属证书已经取得，即房屋所有权和土地使用权均已过户登记，但房地产权属证书在贷款银行手中抵押的，则所有权仍然在房屋所有权人即业主手中，抵押的房屋所有权客体意外灭失，应当由业主负担意外灭失的风险责任。房屋灭失后是否要继续交纳月供。地
16、震发生后，关于灾区个人住房按揭贷款是否继续支付余款的问题，引起社会广泛的关注。房屋灭失后原则上不能免除受灾人的债务，原因是用受灾房屋担保银行的债务属于从合同，主合同则是与银行之间签订的借款合同。因地震导致担保物灭失后，只是担保合同不能履行，并不影响主合同的效力。但是，地震造成楼在人不在，或者人在楼不在的情况，房贷怎么还？活下来的人家毁人亡，成了灾民，依靠国家的救济，拿什么来还？甚至震后遗留的孤儿也面临还贷的窘境。这个时间还让灾民还贷，确实是无法实现的事情。笔者认为，既然地震属于法律上的不可抗力的重大自然灾害，房屋损失就不能只由借款人一方承担，也不能由借款人和银行双方来承担，而应由借款人、银行和第三者共同承担。第三者包括政府和保险公司。灭失房屋的所有权人即借款人在先期购房时已交了首付，后期也交了部分月供，这已给借款人造成了重大损失，因此，剩余的房贷不应由借款人继续交纳。如果房屋通过保险理赔或者
