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1、从国美控制权之争看公司治理窘境世华财讯 国美控制权之争暴露了中国家族企业转型过程中普遍存在的风险，家族企业应对转型风险，有赖于完善其公司治理结构，真正实现所有权与经营权相互分离、相互制约。一个是身系刑罚、拥有上市公司近 34%股权的大股东和创始人，一个是虽持有公司不足 2%股权、但获得财务投资者贝恩资本支持的董事会主席，黄光裕与陈晓，因国美控制权之争成为近期瞩目的焦点。作为一家香港上市的公众公司，国美此次控制权之争将会对中国企业公司治理方面产生怎样的影响？有必要结合中华人民共和国公司法对相关问题予以分析。问题一：董事会能否否决股东大会决议2010 年 5 月 11 日，在国美年度股东大会上拥有
2、 31.6%股权的国美电器大股东向贝恩投资提出的三位非执行董事投出了 反 对 票(到 场 投 票 的 股 东 比 例 为 62.5%)，使得三位非执行董事的任命没有获得通过。随后，以董事局主席陈晓为首的国美电器董事会以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，在当晚董事局召开的紧急会议上一致否决了股东投票，重新委任贝恩的三名前任董事加入国美董事会。这一闪电变局成为国美控制权之争的标志性事件。以陈晓为代表的国美董事会能否否决股东会决议呢？从现代公司治理角度来看，股东大会是公司的最高权力机关，代表公司资本所有者的权益，有权决定公司的重大事项。相对于股东而言，董事会是受托者，是公司的经营管理者
3、，接受股东的委托实现股东对资产保值增值的要求。根据我国公司法第一百零四条规定，股东大会作出决议必须经出席会议股东所持表决权过半数通过，所以如依据我国公司法，国美股东会不能通过三位非执行董事的任命决议。但即使是这样，除非公司章程另有规定，董事会也无权否决股东大会决议，即使要否定其效力，也必须通过诉讼解决。根据公司法第二十二条规定，股东大会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东大会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起 60 日内，请求法院予以撤销。问题二：大股东能否罢免公司董事据报道，黄光裕于 2010 年 8 月 4 日向国美电器发函要求召开
4、临时股东大会，要求撤销陈晓公司董事会主席和执行董事的职务。黄光裕作为国美公司大股东能否罢免作为公司董事会主席的陈晓呢？根据我国公司法第三十八条、第一百条的规定，股东大会享有选举和更换董事的职权。而股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。因此，尽管黄光裕家族占有国美 33.98%的股权，是国美的第一大股东，也无权单独决定董事的任免，其还必须得到其他足够股东的认可，从而通过股东会决议来任免董事。问题三：公司能否起诉控股股东、董事今年 8 月 5 日，国美公司在香港高等法院对原董事长黄光裕提起诉讼，以黄光裕在2008 年 1 月及 2 月前后回购公司股份为违反公司董事的信托责任及
5、信任为由，向黄光裕寻求赔偿。至此全面拉开国美控制权之争的序幕。陈晓掌控的国美董事会能否起诉黄光裕呢？根据我国公司法第一百五十条之规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担损害赔偿责任。如果公司高管用公司的钱回购公司的股票，严重损害了广大中小股民的利益，那么公司有权提起诉讼，维护广大中小股东的利益。我们姑且不管国美起诉黄光裕的理由真实性如何，但国美公司有权以黄光裕损害公司利益为由起诉。问题四：如何保障获刑股东权益黄光裕曾以非法经营罪，内幕交易、泄露内幕信息罪和单位行贿罪被一审法院判处有期徒刑 14 年，罚金 6 亿元，没收财产亿元
6、。如适用我国公司法第一百四十七条之规定，其在执行期满未逾五年期间，不能担任公司的董事、监事和高级管理人员。但黄光裕仍可行使股东权利，委托代理人出席股东大会会议并行使表决权。家族企业与职业经理人应在博弈中实现共赢从保护投资者权益的角度看，国美控制权之争暴露了中国家族企业转型过程中普遍存在的风险，即职业经理人和外部战略投资者结盟，与创业家族争夺控制权。在这场争夺中，创业家族的优势是在长期创业中积累下来的威望、人脉和经验，职业经理人与外部战略投资者的优势则是熟悉现代企业管理、资本市场游戏规则和法律。家族企业应对转型风险，有赖于完善其公司治理结构，真正实现所有权与经营权相互分离、相互制约。其中，家族企
7、业要适度授权、建立合理的激励约束机制，充分发挥监事会、独立董事的监督作用，同时要兼顾利益相关者的利益，在博弈中实现共赢。对于黄光裕与陈晓而言，尽管国美内战尚无定论，但从国美创下两月来新低、被严重低估的股价，品牌声誉的影响等，已经给广大股东和投资者造成了损害。因此，对于黄光裕、陈晓，以及国美管理层高管和股东而言，双方在利益平衡的基础上达成和解将是最佳选择。(巴晶焱)曾令尉：从国美之争看公司治理理念国美遵循的是英美公司法体系所奉行的“董事会中心主义” ，董事会被赋予很高权力和责任，避免了公司大股东经营能力欠缺以及单方面维护大股东利益的弊病国美控制权争夺的大戏终于告一段落，我们有理由相信，这场大戏还
8、没有落幕。今后还会发生什么，谁也不敢打包票。但有一点可以肯定：在这场资本大戏中，最后的结果应该形成一个真正有利于国美长治久安、健康发展的妥协方案至少目前双方的愿望是这样的。因何如此？依托国美之争，媒体上演了几个月的大戏，网民们站在自己的立场上发表各种激进言论。但对于黄陈双方来说，绝不会幼稚到拿国美的命运和前途来赌气。记得早年拜读尼克松的领袖们 ，其中一句名言一直让我记忆犹新：“国家之间没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益。 ”这句话套用在商场上不一定合适，毕竟商场上的利益主体比较单一，个人价值观在商业中的影响很大。即便如此，当涉及双方共同利益的时候，妥协也是最好的选择，何况国美已然
9、不是黄家的私人企业，其还有 65%强的股份是其他投资人和社会公众的，其他股东也不会允许双方斗气到影响公司的根本利益。从 9 月 28 日的股东大会投票结果即可见一斑，在会前的记者采访中，似乎很多股东占到了黄家一边，而且黄家单一大股东似乎也占绝对优势，但投票的结果依然是理性的。国美控制权之争，无疑给 A 股上市公司的公司治理上了生动的一课。当国美董事会推翻股东大会关于否决贝恩资本代表竺稼等 3 人为非执行董事的议案事件发生后，很多人都在质疑：为何董事会可以凌驾于股东大会之上。此举也给了国内很多不了解香港公司治理规则的人以口实，口诛笔伐以陈晓为首的国美管理层“小保姆联合外援侵害主人资产” 、甚至上
10、升到民族品牌被外资侵吞的高度。还有专业媒体发表了头版文章，从中华人民共和国公司法分析国美黄陈之争中，董事会否决股东大会决议及大股东不能罢免公司董事所表现出来的公司治理“窘境” 。其实，国美作为在百慕大群岛注册、在香港上市的公司，遵循的是英美公司法体系所奉行的“董事会中心主义” ，董事会被赋予很高权力和责任，和大陆所奉行的“股东会中心主义”的公司治理理念有重大差异。正因如此，这场较劲被中南财经政法大学法学教授乔新生称为“董事会中心主义的标志性事件” 。“董事会中心主义”在国外兴盛已久，这种治理模式的盛行，一方面是源于西方（尤其是美国）对“公司社会责任”的重视；另一方面，随着社会经济的发展，公司规
11、模越来越大，公司股权越来越分散，创始股东的经营能力已经难以驾驭公司的运营，全体股东也需要一个懂行的职业经理人团队来打理公司的业务，以保障全体股东的利益。因此，从立法精神上， “董事会中心主义”认为，公司不仅仅纯粹是为股东的利益而存在，而是为了实现众多与公司有关的利益主体（至少包括股东、员工、债权人等）的综合利益而存在。公司的使命和责任，应当在为股东实现最大利益的同时，兼顾包括公司职工、债权人在内的利益主体的利益，也即公司所应承担的社会责任。另外，公众股东也需要专业职业经理人来实现资本增值。所以说， “董事会中心主义”避免了公司大股东经营能力欠缺以及单方面维护大股东利益的弊病。当然，在儒家思想传
12、承的中国，即使不讨论现代公司治理这样的舶来词语，从根子上，大家内心里还是认为公司是股东的公司，甚至是创始人的公司，后来的股东参与者都是来分享创始股东的创业成果的。正如“公司”之前的“商号”一样，虽然可以吸引其他股东投资，但“商号”始终是创始东家的，而且可以永续传承。这也就是为什么此次国美黄陈之争中，陈晓背负了很多“背主求荣”的道德谴责。必须清醒地看到，任何一家家族企业在选择通过公开发行股票来筹集资金的时候，他们就应该放弃将公司作为自家孩子的狭隘观念。更何况，从国美的股权结构可以看出，社会公众和其他战略投资人才是公司大股东，创始股东已经是相对小股东。既然为了发展引入了其他股东，就应该为其他股东负
13、责，而且作为一家公众公司，更应当顺应时代发展，承担起保护全体利益相关方利益的责任。在中国大陆，小股东股东权益弱化，尽管公司法做了一些强化小股东权益保护的修改，但依然很难真正有效保护，以至于很多 PE 投资只能通过公司章程之外的补充股东协议来增加保护手段。至于上市公司，尽管信息相对公开，监管相对严格，但大股东决策一言堂、挪用公司资产、侵害公司利益、侵犯其他股东利益的案例仍然屡见不鲜，更遑论保护其他利益相关者（如员工、债权人、客户、社会等）的利益。在这个意义上，国美控制权之争所反映出来的公司治理特点，倒是为国内上市公司和监管部门提供了一个很好的样板。在国美创始股东与管理层控制权争夺激烈上演的同时，
14、另一家同样是创始人因罪获刑，同样在香港上市，同样遵循“董事会中心主义”治理模式，而且连大股东股权比例也惊人相近的公司创维集团，却在创始人获刑后的 5 年内，营业额翻了一倍多，盈利增长十倍以上，盈利能力遥遥领先于国内同行。创维所建立的一套授权、制衡和激励相结合的治理模式，不仅没有发生所谓的控制权争夺，反而为公司持续健康发展奠定了良好的基础，其公司治理已经成为国内外专家学者和企业家研究的典范。国美控制权争夺的故事还将延续，我们期待这个持续案例能为 A 股上市公司提供更多的成熟经验，推进国内 A 股公司治理水平的提高。（作者系北京领优资本投资管理有限公司执行总裁）从国美之争看公司治理结构国美之争，陈
15、黄之争，注定是一场没有赢家的战役。陈晓胜则国美解体，因为黄光裕仍然是国美电器的单一大股东，且持有国美的商标以及非上市门店，如果黄光裕将非上市门店卖给苏宁，结果会怎么样，苏宁的门店规模会超过国美上市公司一倍，这对黄光裕来说，没有什么不可能；黄光裕胜则国美分裂，因为高层因为股权激励和陈晓绑在一起，明确支持陈晓，公开背叛黄光裕，国美内部的分裂不可避免。黄光裕老婆杜鹃的当庭释放给黄氏家族注入强心针，也给黄的胜利增添了重要筹码，杜鹃的缓刑很奇特，也许 ZF 不希望看到国美乱局这样继续下去。不然我们会有一天看到，苏宁电器一统天下。国美之争给很多企业敲响了警钟，就是如何看待职业经理人。公司治理结构是股东，董
16、事会，高管，企业。股东出资，组织董事会，委托高管管理企业，这里就有个问题，股东提供资本，高管制造负债，中间如何监管？高管和股东组成利益共同体，期权，股权激励，高管持股，MBO 等等这些都解决不了根本问题，因为高管的利益没有足够大到超越股东的利益的时候，高管就有动力去实现高管利益最大化。高管利益最大化的时候，就是高管完成了对企业的实际控制。现代社会已经有很多种方法去测试人的 EQ，IQ ，以及工作技能，唯独没有任何一种方法去衡量人的道德，这是无法去解决的问题。高管对股东有信托责任，如果企业高管道德水平低下，又如何去完成信托责任呢。也许只有家族企业，才能使股东，高管的利益完全一致。事实也是，无数伟大的公司都是家族企业。世界 500 强第一位沃尔玛是家族企业，500 强里面有 175 家要家族企业，美国公开上市在公司里面亦 48%是家族企业。中国的私有企业很难做大做强，制度的约束以及规模化后管理人才的匮乏是发展中普遍存在的瓶颈，要想改变谈何容易，所以在稍有规模后，企业家们便很容易失去原始创业的激情和做大做强的
