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1、1以代开信用证之名行借贷之实合同的责任承担析广东某贸易集团诉广州某材料工程公司等代开信用证案【本案聚焦】以代开信用证之名行借贷之实的合同性质和效力如何？公司被吊销营业执照但未清算的情况下，作为瑕疵出资的独资股东应承担何种责任？【案情简介 1】原告：广东某贸易集团被告一：广州某材料工程公司（以下简称材料公司）被告二：香港某集团（以下简称香港集团）被告三：陈某2006年3月16日，材料公司以委托方的身份，其法定代表人陈某以担保人的身份与原告签订进口代理协议 ，约定原告为材料公司提供进口代理服务，原告向银行申请开立金额为1297500美元的信用证，原告在履行代理协议过程中所产生的相关费用均由材料公司
2、负担，材料公司必须在信用证项下的单据到达后的3个工作日内将信用证金额及所有相关费用支付给原告，原告的代理进口手续费用按进口合同货价1：8.1汇率折合成人民币后的1%计算，为保障原告资金安全，陈某同意以自己名下的公司股权为材料公司履行还款责任提供连带责任担保。同年3月23日，材料公司向原告传真还款计划书 ，内容为：原告为材料公司开具金额为1297500美元的信用证，材料公司根据实际情况对原告进行分期付款。上述协议签订后，材料公司与卖方外商直接签订了货物销售合同，货物进口报关等手续均由材料公司办理，原告只负责向银行申请开立信用证。3月23日，原告向中国工商银行广东省某分行申请开立信用证，银行经审核
3、后开立了以原告为申请人，额度为1297500美元的即期信用证。原告向该银行以人民币购买等值美元外汇后支付了上述信用证项下的到单款项。原告在代开信用证过程中还支付了开证手续费、信用证修改费。同年6月21日，材料公司购买的进口货物运抵北京后，该公司因资金周转困难，向原告出具借款申请 ，要求借款人民币163万元用以交纳货物进口关税及增值税。同年7月6日，原告代材料公司向北京1 案例改编自：广州省广州市中级人民法院（2008）穗中法民四初字第 74 号民事判决书。2海关交纳了货物进口关税及增值税人民币163万元。除了上述实际发生的费用外，原告认为材料公司还应支付如下费用：进口代理协议项下的代理进口手续
4、费（按进口货价以1：8.1汇率折合成人民币的1计算）和原告为提起本案诉讼委托某律师事务所查阅广州某材料集团的商业登记资料支付的公证费。材料公司是香港集团在广州全资设立的外商独资企业，注册资本为100万美元。据2008年2月19日广州市工商行政管理局出具的企业注册基本资料 ，材料公司的注册资本为100万美元，实收资本为40万美元。该公司因未按规定申报年检，于2007年1月2日被吊销营业执照。原告提起如下诉讼请求：（1）材料公司支付原告信用证项下正本单据金额、进口关税和增值税及滞纳金、代理进口手续费、信用证开证手续费、公证费；（2）香港集团在欠缴注册资本差额范围内对上述费用承担补充清偿责任及履行对
5、材料公司的清算义务；（3）陈某对上述费用承担连带清偿责任。法院认为，本案属于涉港纠纷，应参照涉外案件处理。根据相关法律，本院有管辖权，内地法律为解决双方当事人争议适用的准据法。 进口代理协议明确约定了货物进口的具体事宜由材料公司负责，原告只负责代理材料公司开立信用证、支付信用证项下款项，事后由材料公司向原告归还代垫款项和支付代理手续费。从双方履行合同的情况来看，原告代理开立信用证后支付了信用证项下的款项，实际是以代为申请开立信用证的方式为材料公司垫付进口货物的货款，足以证明双方是以代开信用证之名，行借贷之实。此外，材料公司向原告申请借款人民币163万元用于支付货物进口关税和增值税，原告为此代垫
6、了上述税款，亦属于借贷行为。由于原告不具备经营金融贷款业务的资质，其与材料公司的借贷行为属于企业之间的借贷，该行为违反了我国金融法律法规的禁止性规定，是无效的民事行为，上述进口代理协议亦为无效的合同。此外，原告明知自身不具备贷款业务经营资格仍向材料公司贷款，导致该借贷行为无效，故应认定其在上述无效行为中存在过错，理应承担相应的过错责任自行负担上述公证费。被告陈某在进口代理协议明确表示为材料公司的债务承担连带保证责任。因进口代理协议无效，陈某的保证行为亦为无效。香港集团是材料公司的独资股东，材料公司已被吊销营业执照，至今尚未清理财产，故香港集团应承担股东责任，对材料公司的债权债务及财产进行清理。
7、材料公司的注册资本为100万美元，实收资本为40万美元，表明香港集团在公司章3程规定的缴纳期间届满后尚有60万美元的注册资本没有缴纳，未足额出资。综上所述，依照中华人民共和国公司法第28条第1款、 中华人民共和国合同法第52条第（五）项、第58条、第126条第1款，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第8条， 中华人民共和国民事诉讼法第22条第2款、第130条的规定，判决如下： 一、原告与材料公司、陈某签订的进口代理协议无效；二、材料公司向原告返还借款本金及利息；三、陈某对材料公司不能清偿确定债务部分的三分之一承担赔偿责任；四、香港集团在本判决发生法律效力之日起30天内清理材
8、料公司，以材料公司的财产清偿对外债务，材料公司的财产不足清偿对外债务时，香港集团在其出资不足的60万美元范围内承担连带清偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。【法理分析】一、信用证的法律性质信用证是由银行应申请人的请求和指示，向受益人开立的载有一定金额，在一定期限内凭规定的单据在指定地点向受益人付款的书面保证文件。 2我国国内信用证结算办法第2条规定，信用证是指开证行依照申请人的申请开出的，凭符合信用证条款的单据支付的付款承诺。根据我国商业银行法的规定，提供信用证服务及担保是银行的一项担保类中间业务。国内信用证是一种不可撤销、不可转让的跟单信用证，适用于国内企业之间的商品交易的转账结算，不得支付
9、现金。 3在国际贸易中，信用证发挥着重大的作用，是一种重要的国际贸易支付工具。在国际贸易实践中，买卖双方存在着相互不信任的情况，卖方担心买方拿货后不付款，因而不愿意先将货物交给买方，而买方也害怕货款付出之后拿不到货因而也不愿先付款。 4为解决这个问题，需要银行出面，由银行代替买方作为卖方所开汇票的付款人，并保证只要卖方按照信用证上的规定提供符合要求的装运单据，银行即以自身的信用保证付款。由此可见，信用证借助的是银行信用，是以银行信用为保证的支付方式，是对卖方最为有利的支付方式。 5信2 朱大旗著：金融法 （第二版） ，中国人民大学出版社 2007 年版，第 384 页。3 朱大旗著：金融法 （
10、第二版） ，中国人民大学出版社 2007 年版，第 384-385 页。4 朱榄叶主编：国际经济法学 ，北京大学出版社、上海人民出版社 2005 年版，第 135-136 页。5 朱榄叶主编：国际经济法学 ，北京大学出版社、上海人民出版社 2005 年版，第 136 页。4用证是基于买卖合同关系产生的，同时又独立于买卖合同，信用证支付不受买卖双方履行合同状况的影响。信用证遵循单证相符原则，即只要卖方提供的单据表面上与信用证完全相符，并且所提供的单据之间完全相符，开证行或付款行就要履行付款义务。信用证结算的当事人包括：开证申请人、开证行、通知行、受益人、议付行、付款行。开证申请人，是指向银行申请
11、开立信用证的人，即买卖关系中的卖方；开证行，是指接受开证申请人的申请，开立信用证，一般是买方的开户行；通知行，是指接受开证行的委托向受益人通知信用证的银行，一般是开证行在卖方所在地的分行或代理行；受益人，是指信用证所指定的有权收取信用证款项的人，即卖方；议付行，是指愿意买进或贴现受益人交来的跟单汇票的卖方指定银行，议付行通常是通知行，在我国议付行必须是开证行指定的受益人的开户行；付款行，是指信用证上指定的付款银行，通常是开证行。 6作为买方的开证申请人和作为卖方的受益人之间存在买卖合同关系；开证申请人与开证行之间存在委托代理关系；开证行与通知行之间存在委托代理关系；通知行与受益人之间存在通知关
12、系；付款行（通常是开证行）与受益人之间存在付款关系。二、本案进口代理协议的性质及效力本案中， 根据进口代理协议的规定，原告负责代理被告开立信用证，支付信用证下款项、开征手续费、信用证修改费，事后被告向原告归还代垫款项和代理手续费，材料公司必须在信用证项下的单据到达后的3个工作日内将信用证金额及所有相关费用支付给原告，并且原告在信用证到达时向开证行中国工商银行广东省某分行以人民币购买等值美元外汇后支付了信用证项下的到单款项。原告在代开信用证过程中还支付了开证手续费、信用证修改费。因此，原告是材料公司的代理人，代理材料公司向银行申请开立信用证，开证申请人实际上是材料公司，中国工商银行广东省某分行是
13、开证行。从双方实际履行情况来看，原告申请开立信用证，并垫付了信用证项下的相应款项、费用，并没有与卖方外商签订货物销售合同及代理办理货物进口通关等手续。因此， 进口代理协议实际上是代开信用证合同，并非代理进口合同。原告与材料公司实际上建立了代开信用证合同关系。原告代开信用证后支6 朱大旗著：金融法 （第二版） ，中国人民大学出版社 2007 年版，第 385-386 页。5付了信用证下的款项，实际是以代为申请开立信用证的方式为材料公司垫付进口货物的货款，证明双方是以代开信用证之名，行借贷之实。此外，材料公司于2006年6月21日向原告申请借款163万元用于支付货物进口关税和增值税，亦属于借贷行为
14、。因此，本案进口代理协议的性质为借贷合同。由于原告广东某贸易集团不是金融机构不具有经营贷款业务的性质，其与材料公司之间的借贷行为属于企业之间的借贷。我国贷款通则第21条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证 ，并经工商行政管理部门核准登记。根据第2条的规定，贷款人是指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。企业之间的贷款行为违反了法律法规的强制性规定，属于无效的民事行为。因此，原告与材料公司签订的进口代理协议是无效的合同。根据我国合同法的规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同法第58条规定，合同无效或者被撤销后，因
15、该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，材料公司应当返还原告为其垫付的上述款项和费用并并支付占用该款项期间的利息。原告还主张为查阅工商登记材料而支付的公证费，由于原告知道自己不具有经营贷款业务的资格而向材料公司贷款，导致该借贷行为无效，因此原告对上述无效行为存在过错，应当承担相应的过错责任，自行负担公证费。保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 7保证合同为附从性合同。除涉外的不可撤销的保函等独立保证以外，主合同有效成立，保
16、证合同才发生效力。所以，若主合同无效，保证合同均为无效。 8我国担保法第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法解释第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。7 崔建远主编：合同法 （第五版） ，法律出版社 2010 年版，第 173 页。8 崔建远主编：合同法 （第五版） ，法律出版社 2010 年版，第 173-174 页。6本案中，主合同进口代理协议无效，保证人陈某的担保行为亦无效。由于陈某明知企业之间不能相互借贷仍为该借贷行为提供担保，其自身存在过错，因此，陈某对于材料公司不能清偿原告债务的部分应承担三分之一的赔偿责任。三、股东出资不足对公司债权人的
