《国际投融资法的新发展bot法律问题研究》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际投融资法的新发展bot法律问题研究（29页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、国际投融资法的新发展:BOT 法律问题研究国际投融资法的新发展：BOT 法律问题研究引言引言广义的国际投资包括国际直接投资及国际间接投资。一般认为二者的区别主要体现为形式与实质两个方面：从形式上看，国际直接投资是指一国投资者在其他国家投资设立并经营企业以获取投资回报的行为；而国际间接投资则是指投资者通过各种形式的信贷以及通过发行债券、设备租赁等方式进行的国际间资金融通的行为。从实质上看，两者的区别主要体现为投资者是否直接行使对于企业的控制权。国际直接投资中投资者通过投资而实现对于相关企业经营管理权的控制；而国际间接投资中投资者并不直接行使对相关企业的经营管理权。国际间接投资一般又称为国际融资，
2、属于国际金融范畴。国际投资还可分为国际间的私人投资与官方投资。私人投资是指由私人筹集并为自身利益而作的投资，一般由外国的自然人、法人及其他民间组织、企业、团体向东道国进行的投资。应特别注意的是，这里所说的“私人”并非仅指私人经济，即便该企业是属于一国集体所有或属于国家所有（国有企业） ，在投资中都是以企业名义进行的，不能视做国家投资，其投资活动在东道国一律视为私人投资。而官方投资则主要是指外国政府、国际金融机构的投资、贷款援助等资金融通活动，这种投资活动多以双边协定或多边国家条约为基础，而且也属于间接投资的范畴。BOT 是 20 世纪 80 年代兴起的一种新的私人直接投资方式，是近年来被世界上
3、许多国家采用的新型国际投资、融资方式。受到许多国家和地区的重视，而且在实践中得到广泛应用。所谓 BOT 是 BuildOperateTransfer 三个英文单词第一个字母的缩写，意即建设经营移交。根据菲律宾 BOT 法案的规定，BOT 投资方式还可以异化为如下形式：建设转让（BT） 、建设租赁 转让（BLT） 、建设所有经营（BOO） 、建设转让经营（BTO） 、合同参加经营（CAO） 、发展经营转让（DOT ） 、修复经营转让（ROT） 、修复拥有经营（ROO）等。BOT 的基本含义是：东道国政府与私人投资者签订协议，将某一大型基础设施的投资、融资、经营和维护等特许权授予私人投资者，投资者
4、在协议规定的特许期内，通过经营所得偿还项目的债务和回收投资，特许期满后无偿地将该基础设施移交给东道国政府，其间的项目融资由投资者组织安排，签订各种融资协议。BOT 投资方式的本质特征在于利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共基础设施的政府职能。于安：外商投资特许权协议（BOT）与行政合同法 ，法律出版社 1998 年版，第 6 页。因此，BOT 的应用领域主要是基础设施的建设。国际上，民间参与公共基础设施建设和公共事务管理的模式统称为公私伙伴关系（PublicPrivate Partnership，简称为 PPP） 。无论是在发达国家或是发展中国家，PPP 模式的应用越来越广泛。而
5、 BOT 则是公私伙伴关系的主要模式之一。一国的经济发展与其基础设施现状密不可分，基础设施的完善与否在很大程度上决定了该国经济发展速度的快慢。基础设施是指公共设施和公益事业，具有突出的公共性。基础设施为社会提供诸如道路、港口、机场、环境之类服务，为社会公众提供诸如水、电、气、热之类的产品。基础设施建设的程度是评价一个国家国民生活水平高低的重要参考因素，对一国能否吸引外商前来投资也具有重要意义。传统上，基础设施建设是由各国政府专营的，它的立项和投资不受市场机制的支配，它的价格不受供求关系的支配。国家建设经营基础设施是适应社会公共安全和社会经济发展的需要而进行的，不以利润收入为目的。同时，基础设施
6、建设往往投资数额巨大、风险巨大且投资回收周期漫长，使基础设施建设排斥商业化、市场化，商业吸引力极低。因此，基础设施建设一直实行国家投资、国家垄断价格和国家专营的制度，私人资本的求利性决定了它不会参与基础设施建设传统上。于是各国通常基于国家安全、社会公共利益考虑和基础设施投资期限长、投资额大、风险高等特点，将基础设施项目划归为公共产业部门，并由该国政府直接投资建设。只有把基础设施内在的公用事业性、公益性和公共性与私人投资的求利性在一定条件下结合在一起，才能够使私人资本在非国家强制的情况下投入到基础设施领域。BOT 投资方式正是创造性地将二者结合，使私人资本投入到基础设施建设中来的特殊做法。随着各
7、国发展经济的迫切需要，一国单纯依靠本国政府对基础设施进行投资已不能满足形势发展的要求。以我国为例，据世界银行预测，今后 10 年中国用于基础设施的投资将高达 8000 亿美元。如此巨大的资金需求，一国政府财政显然难以支持。因此需要考虑转换投资渠道，吸引私人资本投向基础设施领域。对于广大发展中国家来说，在吸引境内私人资本时却困难重重:一则境内私人资本有限，二则投资机制往往不健全，使得私人储蓄资金转为基础建设投资资本面临许多障碍。因此，对包括我国在内的发展中国家来说，有效吸引境外资金投入本国的基础设施建设，从而弥补境内建设资金的不足成为各国最好的选择。在吸引外资投入国内基础设施的实践过程中，各国尝
8、试了多种不同的做法：有的通过吸引外资来兴办合营基础设施项目公司，有的则通过吸引国际金融组织贷款、他国政府贷款等方式来发展本国基础设施。与上述传统方式相比，BOT 投资方式因其新颖性和自身的特色逐渐成为各国吸收境外资金发展境内基础设施的新宠。BOT 投资方式以工程为基础，集合私人经营的优点，具有很强的融资功能，它能有效吸引外资进入风险巨大但潜在利润同样可观的基础设施建设。对于基础设施供给不足的发展中国家来说，BOT 投资方式有重要意义，它可以增加建设资金，转移项目风险，学习外国先进技术和经验，带动相关行业发展，从而促进和提高社会整体效益。因此这种投资方式引起了各国特别是发展中国家的广泛注意和重视
9、。目前，BOT 投资方式已经在更多的领域中得到了应用和发展。我国最早的 BOT 项目是 1984 年兴建的广东沙角 B 电厂。由于那时我国正处于改革开放初期，政府对国际 BOT 项目没有任何既定的政策和管理措施。从“八五”计划开始，我国的一些政府部门，如原国家计委、原外经贸部等，开始重视并尝试采用 BOT 投资方式来发展我国的基础设施产业。进入 20 世纪 90 年代之后，我国采用国际 BOT 投资方式筹建的基础设施项目日益增多。近年来，随着我国经济建设的高速发展，基础设施和公用事业建设严重滞后或效率低下，政府开始大力推广该模式的应用。随着建设部于 2004 年 5 月 1 日开始实施的市政公
10、用事业特许经营管理办法 ，该融资模式进一步得到广泛应用。仅在北京一地，即有 30 多个奥运场馆中的半数，以及到 2008 年总投资达 2300 多亿元的基础设施项目中的大多数，都将以特许经营的方式进行。由于 BOT 投资方式与传统的外商投资方式相比在主体、投资规模和投资领域等方面都有较大的差异，而我国相关立法和实践又很缺乏，因此有必要对 BOT 的理论和实践问题进行探讨。此外，由于 BOT 不仅仅可以适用于外商投资领域，如何以 BOT 模式来吸引国内民营资本的参与当然也是重要的研究内容。第一章 BOT 投资方式概述第一章 BOT 投资方式概述第一节 BOT 投资方式的基本法律含义BOT 是对“
11、建设拥有移交”(BuildOwnTransfer) 、 “建设经营移交”(BuildOperateTransfer)两种形式的简称，而通常又是指后一种含义，用以表示以政府特许为根据，由专门机构融资建设、经营公共基础设施公共项目。简单地说，它的基本运作模式一般是由私人和东道国政府签订一个协议，准许该私人通过组建一个项目公司的方式从事某一基础设施项目的建设和经营。协议规定的期限届满后，该私人依据协议的规定，将该基础设施移交给东道国政府。其实质是国家让渡基础设施的建设经营权而最终获得项目所有权。BOT 是个包含有丰富内涵的一般性概念。各国的立法实践和法学研究领域对 BOT 的认识不尽相同，迄今为止尚
12、没有一个公认的定义。以下分别从国际权威机构对 BOT 的定义和国内学界的观点两方面加以论述。一、国际权威机构对 BOT 投资方式的定义（一）世界银行1994 年世界发展报告的观点世界银行1994 年世界发展报告认为：BOT 中以 BuildOperateTransfer 为主，是指私人合伙人或财团同意融资、建设某一基础设施并经营和维持特定的一段时期，然后将该设施移交业主国政府或其他公权利代表。而 BOOT 和 BOO 是 BOT 投资方式的变化形式。由此可见，BOT 投资方式至少包括以下三种具体方式:第一种 BOT（BuildOperateTransfer ） ，即建设经营转让方式。私人合伙人
13、或国际财团，在获得政府对项目建设的特许权后，融资、建设基础设施，通过对设施的经营收回投资并取得合理利润后，将其无偿移交给业主国政府。BOT 投资方式的基本思路是：由政府或所属机构对项目的建设和经营提供一种特许权协议（Concession Agreement）作为项目融资的基础。由本国公司或者外国公司作为项目的投资者和经营者安排融资，承担风险，开发建设项目，并在有限的时间内经营项目获取商业利润，最后，根据协议将该项目转让给相应的政府机构。有时，BOT 模式被称为“暂时私有化”过程（Temporary Privatization） 。第二种是 BOOT（BuildOwnOperateTransfe
14、r ） ，即建设所有经营转让。私人合伙人或某国际财团融资建设基础设施项目，项目建成后，在规定的期限内拥有所有权并进行经营，期满后将项目移交给政府。BOOT 与 BOT 的区别主要在于：从所有权来看，BOT方式下项目建成后，私人(项目公司 )只拥有该项目的经营权，而 BOOT 方式下，私人(项目公司)拥有的是所有权和经营权；从时间来看，BOT 方式下，从项目建成到移交给政府这一段时间一般要比 BOOT 方式下的这一时间段短一些。第三种是 BOO（BuildOwnOperate ） ，即建设所有经营。这种方式是承包商根据政府赋予的特许权，建设并经营某项基础设施，但是并不将此基础设施移交给公共部门。
15、BOT 和 BOO 模式最重要的相同之处在于它们都是利用私人投资承担公共基础设施项目。在这两种融资模式中，私人投资者根据东道国政府或政府机构授予的特许协议（concession contract） 或许可证 (license)， 以自己的名义从事授权项目的设计、融资、建设及经营。在特许期间，项目公司拥有项目的占有权、收益权以及为特许项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费等的权利，并承担对项目设施进行维修、保养的义务。BOT 与 BOO 模式最大的不同之处在于，在 BOT 项目中，项目公司在特许期结束后必须将项目设施交还给政府。而在 BOO 项目中，项目公司有权不受任何
16、时间限制地拥有并经营项目设施。从 BOT 的字面含义，也可以推断出基础设施国家独有的含义：作为私人投资者在经济利益驱动下，本着“高风险、高回报”的原则，投资于基础设施的开发建设。为收回投资并获得投资回报，私人投资者被授权在项目建成后的一定期限内对项目享有经营权，并获得经营收入。期限届满后，将项目设施经营权无偿移交给项目东道国政府。由此可见，项目设施最终经营权仍然掌握在国家手中，而且在 BOT 项目整个运作过程中，私人投资者自始至终都没有对项目的所有权。说到底，BOT 模式不过是政府允许私人投资者在一定期限内对项目设施拥有经营权，但该基础设施的本质属性没有任何改变。换句话说，运用 BOT 方式，项目发起者可拥有一段确定的时间以获得实际的收入来弥补其投资，之后，项目交还给政府。而 BOO 方式，项目的所有权不再交还给政府。世界银行将上述的 BOT、BOOT 、BOO 三种模式一体统称为 BOT 方式，事实上，每一种 BOT 形式及其变形，都体现了对
