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1、关于担保公司业务操作中的法律风险及防范研究报告报告摘要：本报告拟就目前我国担保公司业务操作中可能蕴含的法律风险进行分析，并对如何避免和降低法律风险提出相应对策。其基本思路为：首先，分析担保公司的行业现状、立法现状、基本业务以及担保方式；其次，针对现状分析结果，从风险来源角度整理归纳担保公司业务操作中蕴含的风险；最后，从担保流程管理的角度就上述风险提出相应的防范措施。一、现状分析（一）担保公司的行业现状1、行业趋势我国中小企业信用担保虽起步较晚，但发展较快，已成为一个新兴的行业。其在经济活动中引导社会资金特别是银行信贷资金向中小企业倾斜，为合理配置社会资源发挥了重要作用。自 1998 年开始中小
2、企业信用担保试点以来,我国中小企业信用担保机构迅速发展呈现以下趋势：（1）资金来源多元化。目前，担保公司的注册资金来源有政府财政资金、企业资金、民间投资以及其他来源资金等。（2）担保机构性质和组织形式多样化。从担保机构组织形式看，有政府管理部门所属的事业单位、国有股份制公司、私营股份制公司和各种基金的管理公司等；从机构性质看，有非营利的政策性担保机构，也有以盈利为目的的商业性担保机构，还有政策性与商业性担保业务混业经营的担保机构。（3）出现担保品种多样化和机构多功能化的苗头。中小企业担保机构中有单纯提供贷款担保的机构，也有集投资与担保功能于一身的投资担保公司；有的仅为 本文中所述的“担保公司”
3、（或称“担保机构”）系指为企业提供融资借款等担保服务的企业，一般为商业性担保公司；“被担保人”系指担保公司提供担保服务的企业或个人；“反担保人”系指担保公司要求被担保人提供反担保的担保人；“贷款人”系指为借款人提供融资借款的银行等金融机构；“共同保证人”系指与担保公司共同向被担保人提供担保服务的其他企业或个人。1企业提供信用担保，也有的同时为企业和个人提供信用担保等。2、行业现状由于立法相对滞后等原因的制约，担保公司还未能得到健康有序的发展。目前，我国担保公司的行业现状有如下特点：（1）规模较小、出资分散、数量无序增长，风险增大。（2）缺乏完善的外部风险补偿机制；内部风险补偿机制难执行。（3）
4、政府不适当干预和政策的不连续。（4）担保机构缺乏专业人才，识别、控制风险的能力欠缺。（5）中小企业信用观念淡薄，诚信意识差。（6）银行和中小企业信用担保机构的权利与义务不对等。在担保风险的分担上，协作银行往往只享受权利而不愿承担义务或少承担义务，即要求中小企业信用担保机构承担 100的风险；在保证方式选择上，协作银行则要求中小企业信用担保机构承担连带责任保证，中小企业信用担保机构处于被动地位；与银行相比，提供担保服务的收益和风险很不对等。（7）贷款担保机构的业务品种少，难以满足中小企业的各类资金需求。目前的贷款担保机构对企业只提供流动资金贷款担保，中小企业的中长期资金需求仍然得不到满足。（8）
5、贷款担保机构的风险防范方式局限了其解决中小企业融资难的作用。目前，贷款担保机构只提供有抵押的企业贷款担保服务，并要求有第三方互保才提供担保服务，大部分担保公司还没有提供完全意义上的信用担保。（二）立法现状1、与担保公司的相关立法从目前国内的法律环境来看，担保公司主要适用的法律是担保法及其若干问题的解释。此外，由国家经贸委起草的中小企业促进法于 2003 年 1 月1 日起施行，该法在第二章“资金支持”中，对中小企业信用担保作了原则性的规定，为担保公司在中小企业信用担保方面提供了指导。同时，担保公司是一种公司制的商业性担保机构，因此其必然受公司法的调整。目前，担保公司的2设立、登记、组织结构等由
6、公司法规范与调整。近年来，国家有关部门相继出台了一系列信用担保方面的政策文件，引导和促进担保业的发展。如国家经贸委于 1999 年 6 月下发关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见，对信用担保的指导原则、担保体系、资金来源、业务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等方面提出指导意见，2000 年 7 月出台了关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见，其中的第五部分专门论述了信用担保问题，2001 年 2 月下发了关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知，对全国信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件做出规定。国家财政部于 2001 年 2 月出台了中小企业
7、融资担保机构风险管理暂行办法，对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面做出规定。迄今为止,国家还制定了有关工程担保、下岗失业人员小额贷款担保、住房置业担保、对外担保、上市公司担保、证券公司担保等等相关规定。2006 年财政部和发改委联合发布中小企业发展专项资金管理办法,对中小企业发展专项资金管理暂行办法进行了修改。商业银行发布中小企业授信指引虽然相对独立的担保领域逐渐形成，但并没有专门针对担保机构的法律法规，现有的法律法规相对于担保业的发展存在滞后情形。2、现有立法的缺陷与不足（1）立法层次较低，法律制定滞后于行业的发展。从前述我国担保业立法情况看，相关法律制定滞后于
8、担保行业的发展。目前国内还没有一部专门的法律、法规规范和保护担保行业，现行的规范基本上是国家各有关部门出台的部门规章和地方政府根据有关政策自行制定的地方性法规。这些部门规章立法层次相对较低、效力有限，难以对担保行业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面的规范和调整，也难以提供有效的法律支持和保护。（2）担保行业尚未形成统一规范，缺乏配套的法律支撑。担保行业目前还没有准确的法律定位以及明确的监管机构，尚未建立准入制度和规范的运行机制，尚未建立行业统一的风险控制和分散机制，与之配套的社会保障措施和财政政策也未到位，担保行业缺乏必要的行业管理和法律约束。（3）担保法对担保公司的法律保护力度不够。3担保
9、法是全国人大制定的调整担保行为的基本法，它的出台使担保业务的开展有了法律依据。但是，担保法的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权，立法的主要目的是为了保护债权人的利益。担保法是债权的保障法，对担保人的权益保护重视不够，因此对专业性担保机构业务的开展有一些不利的影响。而且，担保法主要调整的是一般意义上的法人或自然人之间的担保法律关系，而对于专业信用担保机构的法律地位、服务对象、监督管理和运作规则应该有专门的法律、法规加以调整。（三）担保公司的基本业务1、公司担保业务（1）货币市场融资担保、贸易金融A、融资担保：企业流动资金贷款担保、房地产开发贷款担保、项目融资担保；B、贸易金融：国内外保
10、理业务担保、信用证担保、商业票据担保。（2）产品市场工程担保、经济合同履约担保、诉讼保全担保A、工程担保：工程合同履约、招投标担保；B、履约担保：工程合同履约担保、工程招投标履约担保、技术转让合同履约担保、房地产交易担保、机动车交易担保、房屋产权过户交易担保、企业产权过户交易安全担保、预付款/质量保证金担保、中介费/佣金担保、产品质量担保。C、诉讼财产保全担保：诉前财产保全担保、诉讼财产保全担保。（3） 资本市场担保企业债券担保、信托产品担保、收购兼并/企业发起设立/并购搭桥贷款担保。（4） 其他担保品种设备购置、融资租赁担保、金融租赁业务；再担保；委托贷款担保业务；国际融资担保；2、个人担保
11、业务4（1）个人住房贷款担保业务转按揭担保业务二手楼按揭贷款提前放款担保业务转贷担保业务一手楼楼花按揭担保业务安居房上市贷款担保业务拍卖房提前放款担保业务历史遗留问题房产抵押贷款业务军产房贷款担保业务（2）个人汽车贷款担保业务（3）个人信用贷款担保业务个人经营性贷款担保业务个人证券质押融资担保业务个人保单质押融资担保业务个人权利质押融资担保业务个人信用卡担保业务（4）个人保函业务个人经济合同履约保函业务个人支付保函业务个人诉讼保全保函业务个人商誉保函业务（四）担保方式目前，担保公司主要是以自身信用进行担保，即以连带责任保证或一般保证方式为被担保方提供担保；但亦存在以质押、定金/保证金（在工程担
12、保中）方式进行担保的情形。5二、法律风险根据风险来源不同的角度分析担保公司业务操作中的法律风险。（一）法律、国家政策产生的法律风险1、法律规定导致的风险法律是调和各种利益后的产物，一部好的法律应考虑到多方面的利益。因此，当事人在利用某一法律条文保护自身利益的同时，有可能与法律保护的其他利益冲突。按照现行法律规定，抵押标的物在出售变卖过程中，所得款项应依据法律优先权的规定进行清偿。例如，在一定情形下，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行；职工安置费优先清偿权、工程承包人被发包人拖欠的建设工程款优先于抵押权人及其他债权受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿等等。上述情形均可
13、能导致担保公司在代偿后无法实现抵押权。2、法律、政策调整导致的风险目前，我国正处于法制健全和完善时期，法律法规调整较为频繁。因此，法律法规的调整变化可能会给担保机构带来的负面影响和不确定性因素增多；同时，国家政策对贷款企业的经济效益、获利水平有着重大影响。如果经济金融环境恶化、产业政策发生转变，贷款企业亦会调整经营策略，从而对担保公司的业务操作带来法律风险。3、对特别法规定不熟悉而产生的风险（1）出于保护妇女和儿童、老人和残疾人等特殊群体的合法权益考虑，国家制定了相应法规，例如法律规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得成为抵押物
14、，若某一担保物的价值中有些已包含了法律要特别予以重点保护的群体权益在内，则可能存在法律风险。（2）在某些行业法规亦存在特殊规定，例如烟草行业就有专门的中华人民共和国烟草专卖法，对它的生产设备和相关机械等明确规定不能进行抵押转让流通。若担保公司不了解该类规定，亦将承担法律风险。6（二）贷款人（商业银行等金融机构）导致的法律风险实践中，除担保企业外，贷款人也参加对被担保人资信情况的审核，由于担保业务的从属性以及专业性不强等原因，担保公司往往过于信赖商业银行等金融机构对被担保人的考察，但贷款人在贷款过程中同样会存在对被担保人审查不严、担保物核实不准、操作流程违规、抵押物估价过高、在被担保人存在违约情
15、形时不及时行使合同解除权等情形，从而导致担保公司承担的担保责任增加或扩大的法律风险。（三）被担保人、反担保人原因导致的风险1、被担保人签订合同时的法律风险在现今融资环境下，部分企业为获得银行贷款，存在通过编造会计资料、多头开户、利用假印鉴支取款项、腐化银行及担保公司工作人员等方式，以此获取融资款项，给银行及担保公司带来法律风险。2、反担保人原因导致的法律风险（1）反担保中抵押人原因导致的风险在反担保中，由于抵押人对抵押财产无权处分、不适当管理和使用抵押物、擅自处分抵押物、重复抵押等行为，均会对担保公司的抵押权产生法律风险。（2）出质人原因导致的风险在反担保实务操作中，由于出质人原因导致担保公司
16、质押权利益无法保障的情形主要有：A、出质人提供的债权未有效存在导致质权未能有效设立；B、投保人用不能质押的保险单（例如财产保险单、某些人寿保险单）质押；C、被保险人质押保险单依然领取了保险金；D、合同签订后，出质人不履行质押合同义务，例如拒绝提供质权凭证、拒绝或拖延办理质权登记手续等。（3）公司董事、高级管理人员个人以公司财产对外提供反担保的法律风险实践中，有些借款人在提供反担保时，存在提供反担保的董事、高级管理人7员以公司财产对外提供担保的情形。但根据公司法149 条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。因此，若该反担保企业公司章程明确规定董事、高级管理人员不能个人以公司财产对外提供担保；或者其章程规定允许对外担保，但该董事或高级人员的对外担保却未经股东会或董事会决议通过的，则担保公司与上述
