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1、司法解释“立法化”现象探微演讲范文问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理性化。”再如有的学者认为，新刑法中的许多条文仅属“引申性解释”而没有刑罚规定，因而理应在相关条文中“以适当文字概括进去”或者“以司法解释处理”。郑戈在评论我国的司法解释体制时曾非常明确地指出：“我们的法理学教科书上所称的法律解释，都是一种创制法或试图创制新规则的活动，在这种活动中，法律规则或者说人的理性不断扩大其疆域，将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。”理论上的这种局限性不可避免地会对实务上的操作产生或多或少的影响，尤其是当理论上的“研究成果”迎合了有关当局的需要时，它就不可避
2、免地成为有关当局积极行动的根据，强化其业已存在的某种操作习惯或做法。四、司法解释“立法化”的实效评析如前所述，司法解释在完善法制、指导司法审判活动方面的作用，是导致司法解释“立法化”的重要原因之一。理论界虽然对司法解释有不少非议，但仍然对司法解释在实现正义、完善法制以及维护法律的统一性等方面抱有许多不切实际的幻想，司法解释也因之承载了更多的负荷。通过考察司法解释在实现其预期功能方面的实际状况，也许有助于更好地对现行司法解释制度的必要性与合理性做出恰当的评价。1司法解释与完善法制。建国以后到20世纪80年代以前，政治与法律环境的特殊性决定了在当时条件下，司法解释在一定程度上被赋予了宣示国家的刑事
3、、民事政策的功能。虽然自20世纪80年代开始，国家立法得到迅速发展，但司法解释仍然成为国家立法的左膀右臂。在不少学者看来，司法解释在完善法制方面的作用可概括为两个方面：一是为国家立法进行必要的实践探索和准备，积累必要的经验；二是弥补法律漏洞。就前一方面而言，立法者试图在条件尚不成熟、经验不足的情况下，通过制定原则性或纲要性、框架式的法律文件，既可应一时之急需，又可通过实践积累必要的经验、发现问题，为将来制定更加完善的法律做准备，推动国家立法的发展和立法技术的提高。周道鸾先生曾明确指出，司法解释“为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的现行刑法等许多重要法律的一些主要条款，都是长期
4、司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶”。在当时的条件下，这一做法本无可厚非。那么，司法解释是否实现了这一目标呢？20*年司法解释的实践清楚地告诉我们：正是司法权的过分热心，助长了立法者的依赖性和惰性，导致“立法懈怠”现象更加突出。综观近年来立法与司法解释的互动过程可以看到，立法的增加非但未能有效地减少司法解释的数量，相反却增加了司法解释的数量；立法机关的立法不是越来越具体、完善，而是越来越经常性地将法律的完备化任务留给国务院、最高人民法院等非立法部门加以处理，而这些非立法部门往往是乐此不疲。从这一意义上说，司法解释并未能如人们所预期的那样有力地促进国家立法技术的提高，其中比较典型的立法例
5、是婚姻法的修改。20*年丰富的司法实践经验和理论研究成果似乎并未对之产生实质性的影响，修改后的婚姻法仍不免需要通过司法解释加以具体化。对此，恐怕很难以“条件不成熟”加以搪塞。2司法解释与法制的统一。如何在一个泱泱大国，维系全国法律的统一，是司法解释关切的目标之一。遗憾的是，司法解释难以而且事实上也没有实现这一预期目标。首先，多部门、多层级的立法体制必然导致立法的部门化或地方化。由于司法与立法有着不同的职能分工，试图通过司法解释来完成法制统一的任务是不可能的。其次，任何解释，包括司法解释，都不可能是终极意义上的解释。“法律解释最浅显的功用在于使法律规定更显明白，使人们能够更好地、更准确地理解之法
6、律解释即使不是最高的法律，但也应是最后的法律。所谓最后的法律，不是指在时间上的先后，而是指能否再继续解释。”但经验表明这只是人们的一厢情愿。“在日常生活中，我们通常认为一个词的含义就是其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。然而，通过定义进行解释，常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题，进而又使后者变成解释定义的定义问题，如此等等。而等到找到最后的可资利用的定义，也可能还存在模糊性或歧义性。”再次，司法解释本身并没有消除反而在一定程度上承认了地方性标准，而且这种地方性标准恰恰出现在最不应当出现的刑事法领域。在涉及立案标准、责任承担之类问题上，最高人民法院常常在相关的解释
7、中规定由地方高级人民法院在其管辖的范围内依据最高人民法院确定的幅度范围确定具体的数额，如财产性犯罪的立案、定罪、量刑标准，侵权损害的赔偿标准等。甚至连某些地方的中级人民法院也在争夺“司法解释”权，试图进行系统的“司法解释”，这不但有违最高人民法院关于地方各极人民法院不得制定具有司法解释性质的文件的规定，而且也是对法制统一等宪法原则的违反。3司法解释与指导法律的实施。阐释法律文本的涵义、指导审判机关适用法律解决具体案件，是司法解释最基本的目标，也是其得以存在的正当性基础。在司法实践中，确实有不少司法解释（尤其是针对下级法院的请示所作的批复）对于及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑发挥了重要的作
8、用，但我们仍不得不承认，在相当多的情况下，司法解释在指导法律适用上所发挥的作用是有限的，也并不都是正面的、积极的。首先，不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条文，使之更少歧义、更好理解，从而更便于实施，而是恰恰相反，使本已明确、清晰的法律文本更加复杂化、更多歧义，从而导致更多的“司法解释”。例如，行政诉讼法第48条规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”而解释第49条第1款规定：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”这一解释除扩大了“按撤诉处理”的适用范围外，起码还
9、存在如下两点疑问：（1） 原条文规定的条件为“经两次合法传唤”，解释却规定为“经合法传唤”，依此规定，我们可以理解为只要经“一次合法传唤”拒不到庭就可“按撤诉处理”，也可理解为须经两次、三次或多次合法传唤拒不到庭才“按撤诉处理”。（2）原条文规定为“视为申请撤诉”，换言之，只要原告经两次合法传唤而拒不到庭，就依“申请撤诉”处理并导致法院将自动适用行政诉讼法第51条关于申请撤诉的规定，而“可以按撤诉处理”则意味着法院有按或不按“撤诉”处理的裁量权，而且一旦决定按“撤诉”处理，则意味着法院对当事人处分其诉权的认可，意味着案件已被撤销而不复存在。其次，如同行政立法与地方立法中普遍存在的资源浪费一样，
10、司法解释中的资源浪费现象也相当严重。它或者表现为简单地重复解释对象的内容，或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定（1998年1月19日）第5条规定：“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。”“上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”，这是一条
11、授权性规范，既然被新的刑事诉讼法所废除，显而易见，原规定之权力亦不得再享有，因此，这一解释纯属多此一举的说明。4司法解释与“正义”。在所有使司法解释正当化的努力中，“正义”也许是最能打动人、也最能够使现行司法解释制度具备正当化的论据。从某种程度上讲，对法官主动地填补法律漏洞的合理性与正当性的论述，都可以在不同程度上成为论证司法解释正当化的基本立论。在许多人看来，如果法官不去主动弥补这种缺陷或漏洞，也就无法实现“正义”。为了实现所谓的伦理价值，完全可以践踏法律；为了实现政治的价值，完全可以牺牲法律。有人甚至主张，如果法院不积极、主动地去填补法律（刑法）所存在的漏洞，“你就没有法律，你就没有秩序，
12、你的智慧决不会超过违法者的智慧，就没有了正义。”固然，正义是法律的基本价值，也是法官行为的基本取向。然而，人民主权原则决定了非民选的、终身或者长期任职而且不对选民直接负责的法官，原则上无权创制要求人民普遍遵守的法律规则或者增删、改变立法机关的立法，即令立法机关的立法存在普遍的非正义（只要它是符合宪法的）。与立法机关的立法相较，通过司法解释创制新的法律规则或改变国家立法，既不具有理论上的正当性，也不必然更具正义性。从实际情况看，无论是将绝大多数计划生育案件排除在行政诉讼受案范围之外，还是暂不受理股民要求内幕交易者、操纵股票价格者赔偿损失而提起的诉讼，抑或是将“挪用公款不还”以贪污论处和将挪用公物
13、行为排除在“挪用款物”之外，我们都很难认为它们增进了正义。我们也许无法判断将试图钻法律空子的、偶然的“张网捕鱼”者比照“垂钓者”施以处罚实现了正义，还是将明目张胆的、普遍性的“挪用公物”行为排除在“挪用公款”之外更加正义。但是，如果在形式、效力等方面都类同于立法行为的司法解释在法理上缺乏正当性与合法性，即使它能在某些情况下给我们带来实质的“正义”，那么这种“正义”对我们建立法治的努力还有什么价值？五、结语司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象，是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的结果。一定条件下的造法职能的存在，也是我国司法裁判的必然要求，但这并不意味着司法机关就可以不断地
14、扩张其造法职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷，造法不过是特殊情况下的一种权宜之计而已。正如美国著名学者博登海默所指出的那样，司法机关主要不是为制定法律而设的机构，它的主要职能是根据先已存在的法律来解决争端。“既然立法机关存在的真正理由就是制定新法律，可见制定新法绝不是法院的分内事；只有当现有的、实在的或非实在的法律渊源不起指导作用，或者废除已陈腐的判例已成了绝对的必要时，法官才诉诸制定新法，因而，制定新法对法官来说仅仅是（最后手段）。”如果我们承认国家权力的适当分工或分立是必要的，那么，不论是通过判例的方式形成新的法律规则，还是以司法解释或其他的方式对现
15、行立法进行必要的补充、细化，它都不应当是无节制的，而是有限度的，必须受制于个案因应、尊重法律等基本规则。“如果在法律解释过程中解释者对所要解释的法律以是恶法的名义而任意地篡改，那么，法律解释就纯粹是一种解释者的主观活动，从而丧失了基本的客观标准。特别是在奉行成文法的国家，更应强调解释者对法典的尊重，否则，法律解释的结果只能增加法律的模糊和混乱，而无法达致法律的清晰和透明。”从逻辑上说，司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法，那么法律的权威也就无从树立，法治也就只能徒具其形而失其实，司法机关也就异
16、化为另一个立法部门。当立法机关的立法存有违宪或违法的疑问时，我们可以建立宪法法院或宪法委员会，或者通过司法审查制度来加以控制，但当司法机关行使立法权时，又如何对可能出现的违法现象加以控制呢？这是司法解释立法化现象给我们留下的疑问。如何回答这一问题，如何解决司法解释的立法化现象，是我们在建设法治国家的过程中必须面对的重要课题之一。注释：参见方流芳：罗伊判例中的法律解释问题，载梁治平编：法律解释问题，法律出版社1998年版，第269-314页。参见张文显主编：法理学，高等教育出版社1999年版，第328页，第270-271页。如我国行政法学界所普遍认同的“行政立法”即属行政机关行使立法权的体现。参见张志铭：中国的法律解释体制，载梁治平编：法律解释问题，法律出版社1998年版，第165-197页。参见董白皋：司法解释论，中国政法大学出版社1999年版，第140页。参见最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若
