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1、“一带一路”视角下海外投资的保障与救济机制探析摘要：“一带一路”战略为中国资本跨境投资提供了新的契机，但同时也意味着风险与机遇并存。为了充分保障投资安全，维护投资者的投资权益，构建完备的海外投资保险制度实属必要。中国在近年来签订的双边投资协定中，对国际投资仲裁的管辖权从有限接受转向全面接受的立场，符合国际主流趋势，但面临一定的解释困境。分别从投资保险与争端解决两个角度，完善中国现有的投资保险与救济机制，是“一带一路”战略安全实施的前提。 关键词：双边投资协定；海外投资保险；投资仲裁；“一带一路” 一、海外投资保障与救济机制概述 与投资准入、设立、营运阶段不同，海外投资保障与救济机制堪称确保投资
2、安全的最后一道“安全阀” 。通常认为，投资保障与救济机制由海外投资保险制度与投资争端解决制度这两项关键内容共同构成。前者着重发挥消极的救济功能：一方面，应通过投资者母国的国内法，确保投资保险机构在向海外投资者赔付后获得对投资东道国求偿的法律基础；另一方面，通过国家间所缔结的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，以下简称 Bits） ，以条约方式对投资保险机构的代位求偿权提供制度支撑。则着重发挥积极的救济功能：对投资者母国而言，其倾向于尽可能弱化东道国国内司法救济的作用力，而将争端提交诸如 1965 年解决国家与他国国民间投资争端公约 （以下简称华盛顿公约 ）项下
3、的“国际投资争端解决中心”（以下简称 ICSID）等国际司法或仲裁机构裁断；但对投资东道国而言，其仍然倾向于维护本国司法或行政机关对外资的管制权力，尤其是在近些年，以维护东道国公共利益为口号吁求复活“卡尔沃主义”的呼声此起彼伏。作为二者的平衡与协调，各国在其所签订的 Bits 中开始对国际仲裁的管辖权设定了不同的接受方式，诸如“全面接受式”“具体正面列举式” “重大例外列举式”等，这既是为了慎防过分扩张国际仲裁管辖权、避免因滥用国际仲裁机制而侵蚀东道国司法主权，也在一定程度上透露出投资东道国方面对用尽当地救济规则的坚持。 自中国国家主席习近平于 2013 年访问哈萨克斯坦与印度尼西亚期间提出“
4、丝绸之路经济带”与“海上丝绸之路”（以下简称“一带一路” ）战略合作计划以来，我国的海外投资迎来了新的契机。据?y 计，该计划将联结沿线 65 个国家，其中， “陆路”计划的路线图始自中国西安，途径中亚地区、中东地区、俄罗斯，直至欧洲， “海路”将贯穿中国南海、印度洋、东非、红海乃至地中海。该计划的实施为中国资本“走出去”提供了充满无限潜能的机遇与挑战，但与此同时，风险与机遇并存，这督促我国外资监管机构不得不筹划并着手构建充分、完备的海外投资保障与救济机制。 二、海外投资保证制度的基本内容与中国的完善思路 （一）国际条约 早在半个多世纪前，国际投资争议的特殊性即已引发了联合国经济与社会理事会和
5、国际复兴开发银行的关注，并由联合国委托秘书长协同世界银行工作，拟定处理东道国与私人投资者争议解决的方案。世界银行之所以如此重视且积极创建国际投资常设仲裁机构，不仅因为有关海外私人投资的国际方案所确立的保证制度与世界银行有密切关联，而且因为海外投资保证制度建立的目标，也即鼓励国际私人资本不断流入发展中国家，符合世界银行的基本职能与宗旨。尤其是，世界银行的国际地位与声誉，有助于使其赢得资本输入国与资本输出国各方政府的信任，相当一部分海外投资者与东道国政府希冀能通过世界银行的协助，对未来可能发生的投资风险获得有效的保证，并对可能衍生的投资争议提供解决的平台。 根据 1965 年华盛顿公约与 1985
6、 年多边投资担保机构公约 （以下简称汉城公约 ） ，世界银行分别主导成立了 ICSID 与“多边投资担保机构” （以下简称 MICA） 。其中，前者是国际投资法领域最重要的争议解决机构，后者则是多边投资合作框架下达成的国际投资保证机构，二者均发挥着相当重要的实际意义。中国分别于 1988 年与1993 年核准与批准了汉城公约与华盛顿公约 ，成为两个公约的正式缔约方。就承保范围而言，MIGA 主要承保五类非商业风险：货币汇兑险、征收和类似措施险、政府违约险、战争与内乱险、其他非商业风险；同时， 汉城公约对担保的合格性设定了基本要求，即适格的投资（包括投资项目的经济条件、类型、时间要求） 、适格的
7、投资者（自然人与法人投资者的国籍要求） 、适格的东道国（须为发展中国家、认可 MIGA 承保的风险且能够对外资提供公正公平待遇的国家） ；此外， 汉城公约还就 MIGA 的代位求偿权、担保争议解决等问题规定了清晰的要求。 （二）国内立法 在国内规范层面，国务院 1985 年颁布的保险企业管理暂行规定 、中国人民保险公司 1985 年颁布的外国投资保险（政治风险）条例以及 2015 年修订的中华人民共和国保险法关于“财产保险合同”的法律条款，为外国投资者提供了相应的法律保障。然而，从投资流向来看，外国投资保险（政治风险）条例并不承保中国投资者在海外投资的政治风险，因而从整体来看，不得不承认，我国
8、迄今尚未构建起完整、全面、专门的海外投资保险制度体系。这一制度的缺失，与我国当下承担的全球吸引外资第一大国、对外投资第二大国的角色并不相符，以致于来自实务界与理论界的呼声都一致强调构建海外投资保证制度的必要性。 就制度功能而言，早期资本输出国建立海外投资保险制度的主要动机，是通过提供对本国海外私人投资的政治风险法律保护，以达到促进本国私人向海外投资、增强本国国际竞争能力的目的。但从客观来看，海外投资保险制度在应用中不断得到新的发展，逐步从本国政府贯彻对外经济政策的工具演变为商业性制度。特别是自 20 世纪 70年代以来，英美国家的私人保险机构也开始介入政治风险保险领域，与政府支持的保险计划相得
9、益彰，例如查伯集团、伦敦劳氏、花旗公司国际贸易保险、美国国际集团和国际特别风险保险联营等。从比较法视角审视，当前国际上主要的资本输出国在海外投资保险制度设计及实施实践上，主要形成了美国、日本和德国三类模式选择。 美国被公认为最早确立海外投资保险制度的国家，早在 20世纪 40 年代后期，二战结束后不久美国国会即通过了对外援助法案 ，并于 1971 年根据该法案而成立了美国海外私人投资公司（0verseas Private Investment Corporation，简称 OPIC） ，为美国海外私人投资者提供政治风险保险、贷款担保、直接贷款，作为投资援助的附带任务，OPIC 也对投算担保、预
10、期付款担保和履约担保的不正当要求引起的损失提供保险保障。其运营依赖于美国与投资东道国所签订的双边投资保证协定中所确立的“代为求偿权” ，以确保 OPIC 在向投资者赔付后可转而向投资东道国索赔。也正因如此，OPIC 明确限定只有投资者向与美国缔结 BITs 的国家投资时，该类投资项目才可以申请投保，进而确保海外私人直接投资（OFDI）符合国家利益的战略安排。 相较于美国的双边模式，日本的海外投资保险并不以投资东道国与日本签订 BITs 为前提，只要相关投资项目符合日本的国内法即可投保，因此被称为单边模式。之所以存在如此差异，与其战后经济崛起的现实有关。尽管国土面积及国内自然资源有限，但日本的资
11、本充足，政府鼓励私人资本对外投资，充分发挥海外市场优势以有效利用全球化资源配置。但战后初期，日本对外缔结的 BITs 数量不多，为了避免因未缔结 BITs 而影响投资者跨境投资，日本在海外投资保险制度上采取了单边模式，这实际是符合特定历史时期语境的应时之举。 与美日不同，德国体现为相对折中的模式，其并不要求投资者的投保以投资东道国与德国缔结 BITs 为前提，但在实际承保业务中，德国却多以与对方国家缔结 BITs 为实现代为求偿的根据。也正基于此，德国积极对外缔结BITs，据统计，德国是目前对外缔结双边投资条约数量上最多的国家。但不存在 BITs 也并不能影响投资者对外投资及其投保，只要资本输
12、入国的法制环境、市场水平、经济政策达到比较理想的状态，德国的海外投资保险制度仍然是可以适用的。 （三）中国的完善思路 在制度选择上，上述几种模式各有裨益，但对我国未来拟将构建的海外投资保险制度而言，以美国为代表双边模式更符合主流趋势。经由 BITs 的代为求偿权条款，不仅可以使承担海外投资保险职能的政府机构或国营公司建立起后续索赔的权利基础，而且可以引导本国投资者的投资发展流向，以使其尽可能地符合我国对海外直接投资的宏观经济政策，将投资风?U 尽可能做好事前防范。在承保机构方面，美国采用的“同一制”思路使 OPIC 兼具公法职能（审批）与私法属性（经营） ；而德国采用的“分离制”思路则将负责审
13、批投资项目的政府机构与具体经营投资保险事务的保险机构相区分。相比而言，我国尽管已经逐步发展为社会主义市场经济国家，但在政府职能与市场运营方面仍然适宜作区分处理，这样既有利于政府无所顾虑地作出宏观调控决策，也可避免审批权的滥用，因此就承保机构的主体地位来讲，德国式的“分离制”思路更符合我国当下的经济现实。就承保的具体条件来看，美日德三类模式在合格投资者、合格投资、合格东道国方面总体上呈现趋同化，但侧重各异，此外 MIGA 的承保条件也对我国的具体制度设计提供了可供参照借鉴的蓝本。 三、国际投资争议的处理方式及中国的缔约选择 （一）国际投资契约争议的仲裁 与诉讼管辖权的法定性不同，仲裁的管辖权基础
14、是争端双方必须达成接受仲裁的协议。在投资保护协定中，如果明确规定将投资条约争端提交仲裁，那么，可视为缔约一方向另一方投资者发出的“要约” 。日后，一旦发生纠纷，缔约另一方投资者只要将争端提交仲裁，即视为“承诺” ，就可认定当事双方达成了仲裁协议。但是从仲裁请求的规范基础来看，仍有待澄清，投资者提出仲裁请求所依据的是投资合同还是投资条约，将对国际仲裁管辖权的确定与仲裁场所的选择产生影响。如果投资者提出的请求是明显的合同请求（contractclaim） ，则除非 BITs 中规定了“保护伞条款” ，否则 ICSID 等国际投资仲裁庭并不当然拥有管辖权；反之，如果投资者提出的请求是明显的条约请求（
15、treaty claim） ，则国际投资仲裁庭方可将东道国在 BITs表达的同意仲裁的条款视为接受仲裁管辖权的“要约” 。 此外，如果确定投资者的仲裁请求属于合同请求或基于契约争议，仍然要厘清仲裁被申请人的主体地位是东道国政府抑或其他的私人投资者。对于外国投资者与东道国政府之间的纠纷，这属于狭义的“投资者一东道国争端解决机制” （Investor-StateDispute Settlement Mechanism，简称 ISDS 机制） ；而如果是外国投资者与东道国的私人投资者或不同的外国投资者私人之间的争议，则属于平等主体之间的国际商事仲裁范畴，通常并不引发投资东道国的国家责任。这种被诉主体
16、地位的确定同样关系到仲裁管辖权的成立，例如华盛顿公约第 25 条即明确ICSID 投资仲裁的管辖权仅及于前一类争议。 （二）投资者与东道国之间的混合仲裁 解决国家与他国国民间投资争端国际中心（简称ICSID）被视为解决投资者与东道国之间投资争端最为典型的常设仲裁机构，尽管 ICSID 机制下每个个案中的仲裁庭是专门组建的（pro hac vice） ，但由于其拥有固定的争端解决场所、专门的行政人员、完备的制度体系，而成为受理投资仲裁案件数量最多的机构。如前所述，ICSID 仲裁的管辖权要件之一是争端双方表明同意提交仲裁的书面同意，而东道国一方的书面同意除了体现在国内法、投资合同之外，更多体现为 BITs 中所约定的仲裁条款。据统计，2014年全年，全球共签署了 27 份国际投资协定，其中包括 14份 BITs，加拿大、哥伦比亚、科特迪瓦、欧盟都属于在这一年较为活跃的国家与经济体。相比之下，亚洲整体的国际投资市场还不够成熟。 中国
