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1、内部资料 2014李向国教授 12014年全国一级建造师执业资格考试 共性案例分析考点 【 第 2天 】主讲人 :李向国 教授 /博士12014 李向国博士第一模块 ：施工合同第二模块 ：安全质量第三模块 ：费用管理第四模块 ：综合索赔第五模块 ：典型案例提纲22014 李向国博士施工合同32014要约承诺合同订立无效合同可变更、可撤销合同效力待定合同有效合同 合同履行 合同终止履行 不当抗辩权代位权撤销权缔约过失责任 合同的变更 、 转让有违约行为存在争议承担违约责任争议的解决合同 订立中欠缺生 效要件（要约邀请）到达主义 ！违法无权违心主体不变内容改变主体改变内容不变债权转让：通知债务转移
2、：同意概括转让：同意42014自始狭义无约可违有约可违要约 是希望和他人订立合同的意思表示要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示招标 投标 发中标通知书要约邀请 要约 承诺5承诺 是受要约人同意要约的意思表示2014交易条件不充分，尚需对方补充交易条件充分，无需对方补充非实质性变更必经建设工程施工合同的订立受 合同法 关于合同订立一般规则的约束 ， 同时又具有其特殊性：1投标邀请书是要约邀请2投标文件是要约，但投标文件并非送达招标人时生效而是自投标截止时间起生效3中标通知书是承诺，但中标通知书并非到达中标人时生效而是自发出时生效4建设工程施工合同自双方当事人签字或者盖章时成立62013内部资
3、料 2014李向国教授 2 合同生效的一般要件一般要件意思表示 真实当事人必须具备相应 的民事权利能力和民事行为能力具备法律所要求的形式不违反 法律、行政法规的强制性 规定，不侵害社会的公共利益72014一般合同： 承诺生效时 成立；合同书： 签字或盖章时成立；事实合同： 一方履行主要义务 ，对方接受的，该合同成立。可变更可撤销合同效力待定合同无效合同 无效合同无效合同恶意串通、损害国家、集体或 第三人 利益一方以欺诈、胁迫手段订立合同， 损害国家利益损害社会公共利益违反法律、行政法规强制性 规定以合法形式掩盖非法目的合同法 53条：合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因 故意 或者
4、 重大过失 造成对方财产损失的82014 效力待定合同效力待定合同无权代理的行为人代订合同限制民事行为能力人订立的合同无权处分他人财产经法定代理人追认该合同有效，但纯获益或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的不必经追认相对人可催告法定代理人（被代理人）在一个月内追认，未作表示视为拒绝追认。被追认前，善意相对人有撤销权利。撤销应以通知方式作出合同法47条行为人没有代理权（ 3种）订立合同，未经被代理人追认，对被代理人无效，由 行为人 承担责任合同法48条相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效 表见代理（合同法 49条）经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效（合同法
5、51条）92014“才” 可变更、可撤销合同可变更或可撤销的合同撤销权消灭无效合同或被撤销合同的法律效力重大误解撤销权人 自知道或者应当知道撤销事由之日起 一年内 未向 人民法院或仲裁机构 申请行使撤销权撤销权人知道撤销事由后 明确表示或以其行为表示 放弃无效的合同或者被撤销的合同 自始 没有法律约束力合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他仍有效合同无效、被撤销或终止，不影响 独立的解决争议 条款依合同取得财产应返还；不能或无必要返还，折价补偿有过错的当事人承担相应的责任欺诈、胁迫、乘人之危显失公平（订立合同时） 损害个体利益和国家利益的区别102014+清理、结算条款当事人一方受损害方 违
6、约责仸的承担方式违约金定金约定的违约金 低于 造成的损失的，当事人可请求法院或仲裁机构 增加 ； 过分高于 实际损失的，可请求 适当减少合同法 115条：给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应当双倍返还定金当事人既约定违约金，又约定定金，一方违约时，对方可以选择适用违约金 或者 定金条款112014违约责任承担方式的相互适用情况（ 补偿性原理 ）继续履行+ 赔偿损失采取补救措施+ 违约金？ 定金“ 三金取一 ”122014法定：继续履行、采取补救措施、赔偿损失；约定：违约金、定金。内部资料 2014李向国教授 3最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
7、* 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 已于年月日由最高人民法院审判委员会第次会议通过，现予公布，自年月日起施行。二四年十月二十五日法释 号根据 中华人民共和国民法通则 、 中华人民共和国合同法 、 中华人民共和国招标投标法 、 中华人民共和国民事诉讼法 等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 第一条 无效的施工合同 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人 未取得 建筑施工企业资质或者 超越资质 等级的；（二） 没有资质 的实际施工人借用有资质的建筑施工企
8、业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者 中标无效 的。 第二条 合同无效但验收合格时的结算依据建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的， 应予支持 。 第三条 合同无效但验收不合格的法律后果 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的， 不予支持 。（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的， 应予支持 ；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条 转包、违法分包、挂靠行为无效 承包人非
9、法 转包 、 违法分包 建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的 非法所得 。 第六条 垫资条款的处理 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的， 应予支持 ，但是约定的利息计算标准 高于 中国人民银行发布的同期同类 贷款利率 的部分除外 。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持 。 第八条 发包人可解除合同的情形 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明
10、确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人 催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第九条 承包人可解除合同的情形 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。内部资料 2014李向国教授 4 第十条 合同解除后的法律后果 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程
11、质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十一条 承包人拒绝返修的法律责仸 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十二条 发包人的质量责仸 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程；承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 第十三条 发包人
12、提前使用工程的法律责仸 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的， 不予支持 ；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对 地基基础 工程和 主体结构 质量承担民事责任。 第十四条 实际竣工日期的确定 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经验收合格的，以 竣工验收合格之日 为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人 提交 验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以 转移占有 建设工程之日为竣工日期。 第十五条 鉴定期间与工期顺延的关系 建设工程竣工前，当事人
13、对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 第十六条 工程款的计价和结算标准 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条 欠付工程款利息的计付标准 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照 约定 处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类 贷款利率 计息。
14、 第十八条 利息的起算日 利息从 应付 工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为 交付之日 ；（二）建设工程没有交付的，为 提交 竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人 起诉之日 。 第十九条 工程量争议的处理 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十条 竣工结算文件视为认可的效力 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为
15、认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 第二十一条 阴阳合同的处理 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以 备案 的中标合同作为结算工程价款的依据。内部资料 2014李向国教授 5 第二十五条 发包人作为原告 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以 总承包人、分包人和实际施工人为共同被告 提起诉讼。 第二十六条 实际施工人作为原告 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院 应当 依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院 可以 追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包
16、人 只在欠付工程款范围内 对实际施工人承担责任。代位权连带最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 * 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照 中华人民共和国合同法 第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权 优于 抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权 不得对抗买受人 。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等 实际支出 的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为 六个月 ，自建设工程竣工之日 或者建设工程合同 约定的竣工之日 起计算。烂尾工程2014 26承包人优先受偿权
