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1、2 0 1 3年第l6期 鼍 |繁 黧 黛獬 。 i 一、实践中遇到的问题 甲为一在韩国注册的企业，乙为其职工，乙 在韩国盗取甲的商业秘密，并在日本建厂使用 该商业秘密技术，现甲以乙在中国存有资产为 由，在中国起诉乙。对于乙的侵权行为应适用哪 国法律，是中国法律、韩国法律，抑或是日本法 律?对此问题，在实务中多有争论，本文拟根据 上述案例引发的问题，对涉外法律适用问题进 行探讨。 二、知识产权的地域性及对涉外法律适用的 影响 知识产权的地域性是指，知识产权是依据 一定国家或地区的法律而产生的权利，并依据 该国或地区的法律而受到保护。一项在某一个 国家产生并受到保护的知识产权，独立于在其 他国家
2、产生的权利。一旦超出这个国家或地区 的范围，有关的权利就不再有效，就不能再受到 这个国家或地区法律的保护。知识产权的地域 性使其存在与普通财产权不一样的特点，某一 合法拥有的有体财产，比如衣服，无论是在中 国、还是在H本、美国，权利人都对其拥有财产 任广科石岩 权利，他人负有不得侵犯的义务，如果该财产权 利被侵犯，权利人都可请求所在国家提供救济。 但知识产权与之不同，“知识产权的效力只限于 其依法产生的国家的领域范围之内，这是知识 产权诸国际公约都确认了的原则”。 一个国家的知识产权法律只对在其国境内 经过登记、注册、审查获得或授予的知识产权给 予保护。例如，虽然起源于同一技术，只有在不 同的
3、国家分别申请取得专利权，才能在不同的 国家分别获得专利权保护。即使对于作品这一 著作权客体，虽然其获得著作权并不需经过登 记、注册或审查等手续，但其在不同国家根据相 应国家法律分别受到保护的著作权也是分别独 立的，这些著作权因不同国家法律规定的不同， 获得保护的范围也不同，保护期间各异，权利人 在某一国著作权的灭失并不导致权利人在另一 国著作权的灭失，这些特征显然与普通物权完 全不同。本质上说，权利人在不同国家获得的知 识产权是相对独立的，各有其不同的空间效力， 只不过这些独立的知识产权客体的内容相同而 已，权利人依据同一客体，获得了在不同国家的 李明德：知识产权法，法律出版社2008年版，第
4、14页。 杨长海：知识产权与冲突法连结之理论依据一地域性原则效力再辩，栽安徽大学学报(哲学社会科学版)2012年 第1期。 工 Z口o Z oI C _rn m 第29卷总第21 5期 S H A N D 0 N G J U S T I C E 各自权利所组成的权利束。而与之相对的有体 物权，则在全球范围内只能是一物一权。不存在 同一物在不同国家拥有不同物权的现象。知识 产权的地域性决定了权利人在一国内获得的知 识产权效力只存在于该国国境内，超出特定国 境就不存在效力。但知识产权的地域性并不代 表权利人不能在其权利存在之外的其它国家的 法院受到保护，知识产权地域性和司法管辖权 是完全不同的概念
5、，不能因知识产权地域性就 否定法院对于域外知识产权的司法管辖权。根 据地域性原则，知识产权不存在域外效力，知识 产权的法律冲突不是因知识产权的域外效力而 产生的，而是伴随着法院对于域外知识产权拥 有司法管辖权而产生的。因此，我们既不能以知 识产权具有地域性来否定法律冲突的存在，也 不能以存在法律冲突认定知识产权的地域性不 存在或认定地域性淡化了。相反，我们要坚持知 识产权地域性原则，将知识产权地域性置于知 识产权冲突法选择的核心地位，将知识产权地 域性作为检验连结点指定的准据法正确与否的 依据。要坚持这一原则，即一国的法律只对其地 域范围内的行为存在效力，对发生在其地域范 围内的侵权行为存在约
6、束力。如果超越这一原 则，所确定的连结点就是错误的。 三、被请求保护地的解释 涉外民事关系法律适用法第48条规定， 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法 律。第5O条规定，知识产权的侵权责任，适用被 请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发 生后协议选择适用法院地法律。这两条均将被 请求保护地作为确定准据法的连结点，将被请 求保护地作为确定冲突法的连结点，这与地域 性原则有密切的关系。“所谓地域性原则是作为 与保护国法相联系的理论基础予以提出的，指 的是专利法和著作权法规则的效力被限制在制 定法规的国家地域内。为了便于理解，通常指侵 权法，即一种著作权或者工业产权侵权表现为 一个按照该行为
7、地法予以决定的侵权行为。” 一国知识产权的效力限于一围国境内这一知识 产权地域性特点决定了被请求保护地作为确定 准据法的必然性。另外，国际公约也均以被请求 保护地作为确定准据法的依据。保护工业产权 巴黎公约第4条之二(一)规定，本同盟成员国 的国民向本同盟各成员国申请的专利，与其在 本同盟其他成员国或非本同盟成员国为同一发 明所取得的专利是相互独立的。伯尔尼保护文 学和艺术作品公约第5条2款规定，除本公约 条款外，保护的程序以及为保护作者权利而向 其提供的补救方法完全由被要求给予保护的国 家的法律规定。“保护的国家的法律”虽与“被请 求保护地法律”在文字上有差异，但其含义是一 致的。所以这一以
8、被请求保护地法律作为准据 法的国际知识产权公约立法原则，也成为涉外 民事关系法律适用法以被请求保护地法律作 为准据法的渊源。 涉外民事关系法律适用法对被请求保护 地并无进一步的解释，学者对于被请求保护地 也有各种不同的理解：1认为“被请求保护地应 该是注册登记地或者侵权行为地，被请求 保护地也即某侵权行为侵犯了权利人根据某 国知识产权法律而在该地获得的知识产权权 利，进而权利人为恢复此一项权利而请求对其 在该地的知识产权权利进行救济的地方，这 个该地，也即侵权行为地”。但这一理解存 ()Eugen Ulmer，Intenectual Property Rights and the Confli
9、ct ofLawM，Luxembourg：ECSC，EEC，EAEC，1978。转引自徐祥：论知 识产权的地域性，载武汉大学党报(哲学社会科学版)20(15年第9期。 李昕岳：浅析涉外民事关系法律适用法，载企业导报2f)1i年第9期。 ， 2 0、3年第 在的问题在于，“注册登记地”或者“侵权行为 地”在某些时候可能是重叠的，但也有“注册登 记地”或者“侵权行为地”不重叠的情况，将一个 概念解释为两个含义不同的概念，这在逻辑上 是说不通的。而且从指导适用的角度考虑，这种 理解虽能解决注册登记地和侵权行为地重叠时 的法律适JHj问题，但如果注册登记地和侵权行 为地不一致时，是选择适用还是有一定的
10、优先 次序并不明确。2认为被请求保护地应理解为被 请求保护的权利地，但被请求保护的权利地并 不比被请求保护地在概念上更为清晰明确。该 文进一步认为，对于自动产生的权利，被请求保 护地法律是指被请求保护的权利地法律；对于非 自动产生的权利则是指该权利的注册地或者登 记地法律。 但是以“被请求保护的权利地法 律”、“权利的注册地或者登记地法律”作为选择 冲突规范的连结点，可能会产生错误的选择。例 如甲在A国创作完成一部文学作品，乙未经甲 允许在B围复制、发行该作品。如果甲在B国起 诉乙，这时按“被请求保护的权利地法律”确定， 似应适用A同法，但这种选择与知识产权的地 域性原则存在冲突。再如甲在A同
11、申请专利，乙 未经甲许可在B国生产该专利产品，按选择“权 利注册地或者登记地法律”的字面理解，似应适 用A同法，但这也与知识产权的地域性原则相 冲突。 要理解被请求保护地的准确含义，就应从 知识产权国际公约中的含义来分析。在涉外诉 讼中，对于知识产权的所有、效力、保护范围、内 容、期限、合同等，均有可能产生法律冲突，存在 需要确定准据法的问题。但从保护工业产权巴 黎公约、伯尔尼保护文学和艺术作品公约 看，上述公约是以侵权行为为着眼点，进而确定 被请求保护地作为准据法的连结点。对于知识 产权侵权案件而言，被请求保护地即等于侵权 行为地。法院适用被请求保护地法，也就是适用 侵权行为地法，如果权利人
12、在侵权行为地具有 其主张的知识产权，法律就对其知识产权提供 保护；如果权利人在侵权行为地不具有其主j长的 知识产权，则无论权利人是否在其它同家具有 相应的知识产权，其所主张的侵权行为均不能 成立。有学者主张在通常情况下，被请求保护地 和侵权行为地两者是一致的，但某些情况也可 能不一致。其例举如下，“例如被指控的侵权行 为可能部分或者全部发生在被请求保护地同之 外，而根据该请求保护地国的规定，该行为仍侵 犯其内国的知识产权。例如美国专利法第271 条(f)款(1)项规定，任何人未经授权，在美同或 者从美国提供或者使人提供专利发明的全部组 分或者其实质性部分，即使这些组件并未全部 或者部分组合起来
13、，该人以积极诱导的方式将 其在美国境外组装起来，且组装后的产品落入 美国相应专利的保护范围，仍将侵犯美同的专 利权。如果美国专利权人在中国起诉该中国公 司侵犯其美国专利权。如果美国专利权人在中 国起诉该中国公司侵犯其美国专利权，此时，尽 管被诉侵权行为部分甚至全部发生在中国，但 被请求保护的权利地则是美国，中国法院应适 用美国法而不是中国法。”但是，以该例作为侵 权行为地与被请求保护地不一致的论证依据并 不合适，一是美国专利法该款规定的是间接侵 犯专利权的行为，“按照(f)(2)的规定，间接侵权 吴文灵、朱理：涉外知识产权关系的法律适用一以涉外民事关系法律适用法第七章为中心，载人民司法2【)1
14、2年第9 前引 。 前引。 实 务 求 真 坤工Z口o Z o1 C rn m 第29卷总第21 5期 S H A N D 0 N G J U S T l C E 行为发生在美国国内，而最后的直接侵权行为 发生在美国国外的，仍然要承担侵权责任。”其 确定的是间接侵权人应否承担责任的问题。二 是此法条规范的行为是“在美国或者从美国提 供或者使人提供专利发明的全部组分或者其实 质性部分”这一间接侵权行为，而不是“在美国 境外组装起来”这一行为，该间接侵权行为发生 在美国，美国正是该间接侵权行为的侵权行为 地。认为该法条表明美国法律存在追究境外生 产专利产品的域外效力，显然是一种误解。该间 接侵权行
15、为地为美国，被请求保护地亦为美国， 在此案例中侵权行为地与被请求保护地并无不 一致的情形。三是各国法律多规定未经权利人 许可禁止进口其专利产品，此处规定的禁止进 口的专利产品必然对应着相应的在境外的生产 专利产品的行为，但各国法律均未规定其有域 外追究该行为的效力。四是即使美国专利权利 人在中国法院起诉在中国境内的组装行为，也 并不能适用美国法，而应适用中国法，根据中国 法的规定，单以美国专利，显然不能得到保护。 所以对于侵权案件而言，侵权行为地与被请求 保护地是一致的。 我国涉外民事关系法律适用法之所以规 定为被请求保护地，而非侵权行为地，可能主要 原因在于，一是与国际条约相一致，毕竟伯尔
16、尼保护文学和艺术作品公约和保护工业产权 巴黎公约均规定为被请求保护地。二是知识产 权赊侵权争议之外，还有知识产权的所有、效 力、保护范围、内容、期限、合同等争议，相较于 只适用于侵权案件的侵权行为地，被请求保护 地有更广泛的适用范围。无论如何，侵权行为地 与被请求保护地是一致的，只是从不同角度对 同一事物的反映而已。 四、确定权利的原始归属所适用的法律 在涉外知识产权案件中，对于知识产权的 所有、效力、保护范围、内容、期限、合同等，均可 能存在法律冲突，不可否认的是“被请求保护 地”是以侵权诉讼为着眼点设定的制度。在确 定某行为是否构成侵权行为时，地域性是重要 的制约因素，某行为在A国构成侵犯专利权的 行为，可能在B国就不属于侵权行为，“被请求 保护地”很好地适应了地域性这一知识产权特 点。对于知识产权的效力、保护范围、内容、期限 等，这些内容与保护国的法律密切相关。对于知 识产权效力而言，只有在一国
