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1、1 TRIPs 协议对知识产权的基本保护标准TRIPs 协议对知识产权的保护规定了各成员的基本保护标准或称最低保护标准， TRIPs 协议对知识产权保护最低水平的要求主要体现该协议的第二部分， 保护最低标准涉及三个方面的内容： 权利范围 ; 最低保护水平 ; 例外限制。一、关于权利范围关于 TRIPs协议规定的知识产权权利范围， 在 TRIPs 协议中限于 7 种知识产权， 即版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、发明专利权、集成电路布图设计权和未披露的信息权 ( 即商业秘密 ) 。 该范围并不是受法律保护知识产权范围的全部， 即该协议规定的义务并不是对某些知识产权的保护， 如对
2、我国专利法规定的实用新型专利权的保护等。 笔者认为对在我国地理标志权、集成电路布图设计权以及商业秘密权保护的法律制度应当尽快设立和完善。二、关于最低保护水平对 TRIPs 协议关于知识产权保护最低水平的具体规定应当从以下四点把握：获得权利的条件 ;不授予权利的情形 ; 权利的范围或内容和期限 ; 对申请人或权利人的要求等。第一，对专利权的保护。 TRIPs 协议规定获得权利的条件为在一切技术领域中的任何发明，只要其具有新颖性、 创造性和可付诸工业应用性的“三性”， 都应当有可能获得专利。 虽然各国对专利的“三性”各有不同的表述、 也有宽严的掌握， 1 但基本认同各国专利法对专利性三个方面的规定
3、，该三性是有机结合的统一体，缺一不可。 TRIPs 协议同时强制性的规定各成员应当给专利权的获得和享有不能因为发明地点不同、 技术领域不同、 产品是进口或当地生产等的不同而进行歧视。对可以不授予专利的情形， TRIPs 协议也作了规定，包括： (1) 为保护公共秩序、社会公德为目的，2 包括保障人类、 动植物生命与健康、 防止严重环境损害的情形 ;(2) 对人或动物的诊断、 治疗和外科手术方法 ;(3) 除微生物外的植物和动物， 特别是除用微生物和非微生物方法生产的、 主要是用于生物过程生产的动物、 植物品种。 但各成员应当采用适当的形式对植物新品种提供保护。 对专利权的范围 TRIPs 协议
4、也作了具体明确的规定， 它包括对产品专利， 权利人有权制止点三方未经许可制造、适用、 许诺销售、 销售及为此目的的进口行为。 对方法专利， 权利人有权制止他人使用和许诺销售、销售和进口该方法专利直接获得的产品。 TRIPs 协议还规定了专利权人对专利权的转让、继承和订立许可合同的权利，权利的保护期不少于 20 年，这完全体现了知识产权是一种特殊私权或称特殊民事权利的性质。 TRIPs 协议对专利申请人的条件或要求也作了规定，统一各成员对专利申请人最为重要、基本的义务规定。 包括：以足够清楚和完整的方式披露其发明，以使统一技术领域的技术人员能够实施该发明 ; 指明在申请日或在优先权日该发明的发明
5、人所知的最佳实施方案 ; 提供其相应的外国申请及批准的信息。 对专利权最低的保护标准还包括对方法专利举证责任的规定， 我国专利法已经相应规定了有关条款。第二，对商标权的保护。 TRIPs 协议对商标权构成的条件作出了明确的规定，任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合， 均应能够构成商标。 这类标记，特别是文字 ( 包括人名 ) 字母、数字、图形要素，色彩的组合，以及前述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。 商标的根本目的是为了区别， 它通常分为两个具体目标： 一是帮助商标所有人通过鼓励对其名牌的信任促销其产品 ; 而是帮助消费者在几种可能中做出选择，以鼓
6、励商标所有人维护或改善该商标代表的产品质量。 2TRIPs 协议对商标注册条件作出了要求，该协议规定成员可要求商标标记应系视觉可感知作为注册条件， 这既表明了协议采纳了“先注册”的原则， 而未采用“先使用”的原则 ; 同时肯定了标记的视觉感知，而对不能被视觉感知的如气味商标申请等未作为成员商标权最低保护义务。 TRIPs 协议虽然未明确列举不予注册的情形，但却规定了注册商标不3 得损害任何已有的在先权利， 这就意味着不但商标注册后不得损害在先权利， 而且在商标注册过程中如发现损害在先权的，也不能对其予以授权注册。对于注册商标的权利内容与范围， TRIPs 协议第 16 条规定商标权人应享有防止
7、任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务， 以造成混淆。 值得注意的是在防止该种使用时， 该协议强调了对“混淆”判断的推定：如果确将相同标记用于相同商标或服务，即应当推定已有混淆之虞。这无疑对权利人的举证责任与法官对“混淆”事实认定的责任， 都是一种减轻， 并在知识产权保护的执法中发挥作用。 TRIPs 协议明确将服务商标特别是驰名商标规定在保护范围中，并规定了认定驰名商标的标准， 即应当顾及有关公众对其知晓程度， 包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度予以认定。 对于不类似商品或服务上相同标识的使用， 只要对该驰名商标产生不良影响，
8、使商标权人的利益可能受到损害， 如暗示该驰名商标的权利人与此种使用有某种联系等， 就应当原则上适用巴黎公约 1967 年文本，对驰名商标予以保护。对商标的首期注册及各个续展注册的保护期，该协议要求均不少于 7 年，续展注册可以无限次。我国商标法的相应规定均为 10 年，实际上可以无限次续展注册， 已经达到了 TRIPs 协议的保护水平。 但我国对商标续展实行实质审查， 并不是任何国际条约规定的义务，而是一种对商标权的限制，应当予以摒弃。 TRIPs 协议对商标权人的要求主要表现在商标的使用上，对连续至少 - 年无正当、有效理由不使用商标的，可以予以撤销其注册。 所谓正当、 有效的理由， 包括遇
9、有进口限制或政府对该商标所标示的商品或服务其他要求的情形。 所谓保持商标的使用， 也应当包括商标为权利人所控制情况下的他人的使用。 此外该协议对商标的使用也规定排除了不合理特殊要求的干扰， 商标权的许可转让的条件排除了强制许可， 以及商标权人对是否附随经营一道转让的决定权。第三，对版权及邻接权的保护。 TRIPs协议在对版权获得权利的条件和权利的内容中，重申了伯尔尼公约的原则和规定。 这也就是说， 伯尔尼公约要求的版权获得的条件范围等世贸组织的成员4 都应当遵守。 在伯尔尼公约中介定了艺术作品的定义， 强调了包括文学、 科学和艺术领域内的一切成果， 而不问其表现形式或表现方式如何。 直接创作作
10、品的人即作者就上述作品享有的权利都应当受到保护，并要求这些作品必须以某种物质形式加以固定，否则不受保护。 TRIPs 对艺术作品及这些作品版权保护的外延作了一定的澄清， 更加明确了版权保护的特性： 保全保护应延及表达， 而不延及思想、工艺、 操作方法或数学概念之类。并明确了版权对计算机程序与数据汇编的保护， 以及对计算机程序、电影作品出租权的肯定。 伯尔尼公约规定了权利人至少享有翻译权、复制权、 公演权、广播权、朗诵权、改编权、录制权、制版权等 8 项财产权，以及各成员可视具体情况授予作者的“追续”权。作品受保护的期限为作者有生之年加 50 年。 TRIPs协议对表演者、录音制品制作者及广播电
11、视组织权利的保护作了界定，如要求对表演者的录制及对录制的复制 ; 以无线方式向公众广播其现场表演、 向公众传播其现场表演权利的保护 ; 录音制品复制权、 出租权的保护 ; 广播电视组织的录制、 复制权和广播权的保护等等。 对我国著作权法规定的对作品内容违反法律该作品不受保护的条款， 不符和 TRIPs 协议最低保护原则的观点， 笔者认为是一种误解。 著作权的该项规定符合 TRIPs协议不得妨害社会公共利益的原则， 如此规定与执法不影响我国加入世界贸易组织。 排除了对著作权精神权益的保护。第四，对工业品外观设计的保护。 TRIPs 协议第 25 条规定对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观
12、设计， 全体成员均应提供保护。 获得工业品外观设计保护的条件有二， 一是独立创作 ; 二是具有新颖性或具有原创性。所谓新颖性或原创性，是指某外观设计与已知设计或已知设计特征的组合相比， 无明显区别。 各成员可以规定工业品外观设计的保护， 不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计，成员没有义务将前述保护延伸到由技术因素或功能因素构成的外观设计。TRIPs 协议强调对纺织品外观设计的保护要求，成员可以选择以版权法或外观设计法保护外观设计， 但要特别保证对纺织品本身关于对成本、 检验或公布方面的要求， 不至于不合理地损害对外观5 设计取得保护的机会。 3 工业品外观设计的权利内容和范围， 包括制止
13、第三方未经许可为商业目的的制造、 销售或进口带有或体现有受保护设计的复制品或实质性复制品的物品。 外观设计的保护期不少于 10 年。第五，对商业秘密的保护。 TRIPs 协议对商业秘密定义为未披露过的信息，所谓未披露过的信息就是我国反不正当竞争法规定的商业秘密， 即不为公众所知悉、 能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 从该协议对商业秘密权利人的表述“合法控制该信息的人”以及其对商业秘密构成条件的界定上， 可以看出商业秘密的取得并不要求类似登记注册的政府行为， 仅为合法控制该信息的人， 并为保密根据情况采取了合理措施。 对该信息本身应当具有一定的类似
14、新颖性的“高度”以及该信息的商业价值。所为商业秘密的高度， TRIPs 协议界定为： 该信息作为整体或作为其中内容的确切组合， 并非通常从事有关该信息工作领域的人们能普遍了解或容易获得的。这样该协议将商业秘密的构成条件概括为 - 个：秘密性、商业价值和采取了保密措施。我国反不正当竞争法对商业秘密的构成概括为 4 个，即增加了实用性。但在实践中，并不妨碍对商业秘密实施符合协议规定的保护。 TRIPs 协议对侵害商业秘密的行为也作了界定， 即未经许可以违背诚实商业行为的方式， 至少包括违约、 泄密及诱使他人泄密的行为， 通过第三方以获得未披露过的信息 ( 无论该第三方已知或应知此种获得是否违背诚实
15、信用原则 ) 。 对商业秘密的保护范围包括以下方面： 一是制止巴黎公约 1967 年文本第 10 条之 2 的规定为不正当竞争的行为 ; 4二是保护前述受保护的商业秘密 ; 三是根据 TRIPs 协议第 39 条第 3 款的规定， 保护向政府或政府代理机构提交的数据。 提交此种数据， 是成员要求以提交未披露过的试验数据或其他数据， 作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件 ; 在此种数据的原创活动蕴含了相当的努力情况下， 对该数据应当保护。 对保护公众利益和已对防止不正当竞争手段获取数据提供了保护的情形作了排除。6 第六，对地理标志的保护。 TRIPs 协议专门对地理标志的保护作
16、了规定，并对地理标志的概念作了界定。所谓地理标志， 是指下列标志：其标识出某商品来源于某成员地域内， 或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、 信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。如果对地理标志的概念作进一步分析， 可以将上述规定的内容分为两个部分， 一部分为此种标志标识出商品的来源地，包括某成员地域或其中的某地区、地方 ; 一部分为该标志代表了某上商品的特定质量、信誉或其他特征， 而该特征与前一部分的所标示的地域、 地区或地方存在一定的联系。 对地理标志的保护， 成员的义务主要包括两个方面。 一是对商标中包含有或组合有商品的地理标志， 并具有误导公众忽略认明真正来源地的， 商标行政主管部门依职权或利害关系人请求驳回或撤销该商标。 二是现实存在的不正当竞争， 包括不论以任何方式在商品的称谓或表达上明示或暗示有关商品来源于非真正来源地，并使公众对该商品来源产生误认 ; 依照巴黎公约 1967 年文本第 10 条之 2 的规定，构成不正当竞争的行为 ; 以及虽然地理标志逐字真实指明商品的来源地域、地区或
