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1、白杨河电厂（2300MW）工程 工程索赔与签证1浅谈工程索赔与签证蒋衍奎工程索赔与签证是当今电力建设市场上承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。许多工程项目，通过成功的索赔和签证能使工程收入的改善达到工程造价的10%20%，有些工程索赔额甚至超过了工程合同额的 25%。 “中标靠低标，赢利靠索赔”便是许多承包商的经验总结。由此可见，工程索赔和现场签证工作，在整个工程经营过程中显得在尤为重要,以其本身花费较小、经济效果明显而受到承包商的重视。一、索赔的基本概念1.索赔的含义索赔(Claim)一词具有较为广泛的含义，其一般含义是对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等
2、。建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是业主方、监理工程师和承包方之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。2.索赔的特征从索赔的基本定义，可以看出索赔具有以下基本特征：1) 索赔是双向的，不仅承包方可以向业主索赔，业主同样也可白杨河电厂（2300MW）工程 工程索赔与签证2以向承包商索赔。由于实践中业主向承包商索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，业主始终处于主动和有利地位，他
3、可以直接从应付工程款中扣抵或没收履约保函、扣留质保金甚至留置承包商的材料设备作为抵押等来实现自己的索赔要求。因此在工程实践中，大量发生的、处理比较困难的是承包商向业主的索赔，也是索赔管理的主要对象和重点内容。承包商的索赔范围非常广泛，一般认为只要因非承包商自身责任造成其工期延长或成本增加，都有可能向业主提出索赔,有时业主违反合同，如未及时交付施工图纸、合格施工现场、设备未按期供货、决策错误等造成工程修改、停工、返工、窝工，未按合同规定支付工程款等，承包商可向业主提出赔偿要求：有时业主未违反合同，而是由于其他原因，如合同范围内的工程变更、恶劣气候条件影响、国家法令、法规修改等造成承包商损失或损害
4、的，也可以向业主提出补偿要求。2) 只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、管理费等额外开支（以里彦二期续建工程主厂房地面装饰为例，应业主要求提高设计标准） ；权利损害是指虽然没有经济上直接损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在，如业主未及时交付合格的施工现场，既造成承包商的经济损失，又侵犯了承包商的工期权利，因此，承包商既可以要求经济赔偿，又可以要求工期延长；有时两者
5、则可单独存在，如恶劣气候条件影响，不可抗力事件等，承包商根据合同规定或惯例则只能要求工期延长，很难或不能要求经济赔偿。白杨河电厂（2300MW）工程 工程索赔与签证33) 索赔是一种未经对方确认的单方行为，它与我们通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承包方、发包方就额外项目费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据，而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商.谈判.调解或仲裁.诉讼）后才能实现。因此归纳起来索赔具有如下一些本质特征： 索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、
6、主张。 索赔的依据是法律法规.合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件； 索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错； 与合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损害（如） ； 索赔必须有切实有效的证据； 索赔是单方行为，双方没有达成协议。索赔同守约、合作并不矛盾、对立，索赔本身就是市场经济中合作的一部分,是一种正当的权利要求，是合情、合理的行为。许多人一听到“索赔”两字很容易联想到争议的仲裁，诉讼或双方激烈的对抗，因此往往认为应当尽可能避免索赔，担心因索赔而影响双方的合作或感情，索赔是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付，不是无中生有，无理争利，只要是符合有关规定、合法的或者符合有关惯
7、例的，就应该理主动地向对方索赔。大部分索赔都可以通过谈判和调解等方式获得解决，只有在双方坚持已见而无法达成一致时才会提交仲裁或诉诸法院求得解决，即使诉诸法律程序，也应当被看成是遵法守约的正当行为。索赔的关键在于“索” ，你不“索” ，对方就没有任何白杨河电厂（2300MW）工程 工程索赔与签证4义务主动地来“赔” ，同样“索”得乏力.无力，即索赔依据不充分.证据不足.方式方法不当，也是不可能成功的，国际工程承包的实践经验告诉我们，一个不敢、不会索赔的承包商最终必然是要亏损的。3.索赔与违约责任我们知道在工程建设合同中有违约责任的规定，那么为什么还可以索赔呢？这实质上涉及到两者在法律概念上的异同
8、。索赔与违约责任的区别可归纳为以下几点：1) 索赔事件的发生，不一定在合同文件中有约定，而工程合同的违约责任，则必然是合同所约定的。2) 索赔事件的发生，可以是一定行为造成的，也可以是不可抗力事件所引起的，而追究违约责任，必须要有合同不能履行或不能完全履行的违约事实的存在，发生不可抗力可以免除追究当事人的违约责任。3) 索赔事件的发生，可以是合同的当事一方引起，也可以是任何第三方行为引起；而违反合同则是由于当事人一方或双方的过错造成的。4) 一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性。而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。5) 索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在
9、法律上的因果关系，如因业主指定分包商、供货商原因造成承包商损失的，承包商可以向业主索赔等（如邹四主厂房彩色压型钢板，业主组织进行招标并确定供货商；业主指定集控楼装饰分包商等） ，而违反合同的行为与违约事实之间存在因果关系。二、索赔的起因白杨河电厂（2300MW）工程 工程索赔与签证5引起工程索赔的原因非常多和复杂，主要有以下方面：1工程项目的特殊性。现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快。工程项目的差异性大、综合性强、风险大，使得工程项目在实施过程中存在许多工作不确定变化因素，而合同则必须在工程开始前签订，它不可能对工程项目所有的问题都能作出合理的预见和规定，而且业主在
10、实施过程中还会有许多新的决策(如:业主指令工期提前)，这一切使得合同变更极为频繁，而合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。2工程项目内外部环境的复杂性和多变性。工程项目的技术环境.经济环境.社会环境.法律环境的变化，诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等，会在工程实施过程中经常发生，使得工程的计划实施过程与实际情况不一致，这些因素同样会导致工程工期和费用的变化。3参与工程建设主体的多元性由于工程参与单位多（如邹四工程：由山东电建一公司、山东电建三公司、中铁十九局、西北电建四公司等多家单位参与施工） ，一个工程项目往往会有业主、总包商、工程监理、分包商、指定分包商、材
11、料设备供应商等众多单位，各方面的技术、经济关系错综复杂，相互联系又相互影响，只要一方失误，不仅会造成自已的损失，而且会影响其他合作者，造成他人损失，从而导致索赔和争执（如：邹四8#机 CD 筏基等施工） 。4工程合同的复杂性及易出错性。白杨河电厂（2300MW）工程 工程索赔与签证6建设工程合同文件多且复杂，经常会出现措词不当、缺陷、图纸错误，以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解释等问题，容易造成合同双方对合同文件理解不一致，从而出现索赔。以上这些问题会随着工程的逐步开展则不断暴露出来，使工程项目必然受到影响，导致工程项目成本和工期的变化，这就是索赔形成的根源。因此，索赔的发生，不仅是一个索
12、赔意识或合同观念的问题，从本质上讲，索赔也是一种客观存在。现代建筑市场竞争激烈，承包商的利润水平逐步降低，大部分靠低标价甚至保本价中标，回旋余地较小，施工合同在实践中往往甲、乙风险分担不公，把主要风险转嫁于承包商一方（承包商在签订合同时，也非常清楚，鉴于市场竞争的残酷性,承包商也只好签订） ，稍遇条件变化，承包商即处于亏损的边缘，这必然迫使他寻找一切可能的索赔机会来减轻自己承担的风险（例如：里彦二期续建工程2*440T/循环水流化床锅炉工程：合同重量 7792t,实际重量 9584t ；合同价格是按台确定的，量差不作调整承包商面对因巨大的量差带来的经济损失,必然迫使他寻找一切可能的索赔机会来减
13、轻自己承担的风险，经分析、调查设计单位表明：鉴于 2*440T/循环水流化床锅炉为首次设计，而且整个设计在美国完成，在设计过程中则必然发生一些设计方案变化，最终以重大设计方案变化，调增 405 万元。 ） 。因此索赔实质上是工程实施阶段承包商和业主之间在承担工程风险比例上的合理再分配，这也是目前国内外建筑市场上，施工索赔无论在数量.数额上呈增长趋势的一个重要原因。三、索赔的分类由于索赔贯穿于工程项目全过程，可能发生的范围比较广泛，主白杨河电厂（2300MW）工程 工程索赔与签证7要有以下几种分类方法。1、按索赔当事人分类按索赔当事人分类，索赔可分为：1）承包商与业主间的索赔。这类索赔大都是有关
14、工程量计算、变更、工期、质量和价格方面的争议，也有中断或终止合同等其他违约行为的索赔。2）承包商与分包商间的索赔。其内容与前一种大致相似，但大多数是分包商向总包商索要付款和赔偿及承包商向分包商罚款或扣留支付款等。3）承包商与供货商间的索赔。其内容多系商贸方面的争议，如货品质量不符合技术要求、数量短缺、交货拖延、运输损坏等。4）承包商与保险公司的索赔。此类索赔多系承包商受到灾害、事故或其他损害或损失，按保险单向其投保的保险公司索赔。以上两种发生在物资采购、运输及工程保险等过程中的索赔，有时也称为商务索赔。2、按索赔的依据分类按索赔的依据索赔可分为：1）合同内索赔（Contractual Clai
15、m） 。合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同条款中找到依据，并可根据合同规定明确划分责任。一般情况下，合同内索赔的处理和解决要顺利一些。2）合同外索赔（Non- Contractual Claim） 。合同外索赔是指索赔的内容和权利难以在合同条款中找到依据，但可从合同引申含义和合同适用法律或政府颁发的有关法规中找到索赔的依据。3）道义索赔（Ex-Gratia Paymeny） 。道义索赔是指承包商在合白杨河电厂（2300MW）工程 工程索赔与签证8同内或合同外都找不到可索赔的依据或法律根据，因而没有提出索赔的条件和理由，但承包商认为自己有要求补偿的道义基础，而对其遭受的损失提出具有优惠性质的补偿要求即道义索赔（如：邹四厂外灰场山路项目，属包总价合同；在施工过程中，因受
