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1、1英国刑法中的“轻率”【正文】英国刑法中，关于罪过形式的划分、诸种罪过形式的含义及相互间的区别等基本问题不仅在理论上没有一个统一的说法、在立法上没有任何明确的规定，而且在司法实践中，名个法院的解释亦缺乏一致性1(以致于有人将“罪过”原则称为英美刑法中最令人迷惑的原则2)：然而，法官们在面对纷繁复杂的具体案例时却能够游刃有余。究其原因，这是与英美法系重视实务与经验、追求实用与功利的基本特征分不开的3.探讨英国刑法中的罪过形式、特别是其中的“轻率”概念，对于推动重理论思辨、轻实务经验的我国的罪过形式理论的发展，进而完善我国罪过形式立法无疑具有重要的借鉴意义。一、罪过形式的概念及种类关于罪过形式的种
2、类，虽然有些学者如特纳、格兰维尔威廉姆斯、里查德布克斯顿、霍尔等人坚持认为，罪过形式只包括故意(含“明知”)和轻率两种4，不应包括过失;但大多数人认为罪过形式包括三种：故意、轻率与过失。(一)故意(Intention)英国刑法中，“故意是个多义同”5，“其含义仍然很不明确，法官们拒绝给它下定义，而且他们似乎在每个案件中对它各有不同的说法”，6大致说来，存在三种主要观点：1.狭义说认为只有当某种结果是行为人的目的、目标、意图时，行为人对该结果才是故意的;行为人对结果发生的实际上的必然性预见不能称作故意，而是轻率。因为，一种不是被希望发生2的结果仅仅被行为人预见到其发生的实际上的必然性，其就不是与
3、目的不可分割的结果，也不是达到目的必不可少的手段，而且也不是一种次要目的，不能被认为是故意。7该观点曾被上诉法院的 James 法官在 Mohan 案(1976)中适用。82.广义说承认第一种观点，并且认为除此之外还应包括行为人预见到某种结果发生的事实上的必然性时的主观心态。9如威廉姆斯教授与海尔山姆勋爵认为，行为人认识到将来的结果是其行为的事实上或实际上的必然后果与行为人有意使该结果发生一样，都是故意10.关于这一点，有一个“典型”案例：某人为获得一笔保险赔偿金，把一个装有定时炸弹的包裹放在一架飞机上，意图炸毁飞机，但结果只炸毁了包裹。他的直接故意是获取保险赔偿金，对于飞机上的乘客的生命安全
4、并不关心，但他知道如果其计划成功将不可避免地导致乘客死亡。此时，就认为该人对其行为是故意的。换言之，虽然某危害结果的发生不是行为人所希望的，但只要其预见到该危害结果的发生是其有意实施的行为的事实上的必然伴随物，就说行为人对该危害结果的发生有故意的心态。广义说将上述两种故意心态分别称为直接故意与间接故意。至于直接故意与间接故意的区分，有人提出用“失败测试”法。即：我追求 X 结果的发生，并确切地知道如果 X 结果发生，那么 Y 结果也将发生;但是，假如事实上 X 结果发生了，但 Y 结果没有发生，而我仍认为我成功地达到了目的，并不因为 Y 结果没有发生而认为自己的行动失败了，那么我对于 Y 结果
5、的心态便是间接故意。113.最广义说该说同意第二种观点，而且认为行为人预见到某种结果发生的(高度)可能性时，其对结果的发生的心态亦属故意12.持此说者主要有迪尔霍恩子爵、鲁珀特，克罗斯教授和菲利普A琼斯教授及迪普洛克法官等。他们认为，下面两种心态都构成故意，一是行为人希望其行为产生某种特定的危害结果而加以实施的心理状态;二是行为人为达到其他目的，明知其行为可能3产生危害结果(该危害结果不是行为人实施该行为所希望达到的目的)，而加以实施的心理状态。这两种心理状态的共同点是都愿意产生某种有害结果，在英国法中，不应该将这两种心理状态区别开来。因为“按照现在的完备的法律，不论是在普通法中还是在制定法中
6、所使用的犯罪定义的表达方式，上述两种心理状态都可以构成故意”13适用该观点的典型案例是 Hyam 诉DPP(1975)案。14(二)轻率15(Recklessness)轻率，“作为犯罪心理在刑事立法中的新定义，是一个普通的英语词，直到 1974 年才成为一种法律术语，包含着比其普通含义更有限制的深奥含义”16.其基本含义是没有正当理由的冒险。所冒之险是否正当，取决于行为人所实施的行为的社会价值与可能引起的危害的严重性程度;在法庭上，其检验标准是客观的，即由法院或陪审团设定所需要的关注标准，而不能统而概之地说对于危害后果发生的可能性预见到达什么程度便可构成轻率。如果行为人的行为没有任何社会价值，
7、比如武装抢劫，即使危害后果发生的可能性极小，也可构成轻率;如果其行为极具社会价值，比如实施外科手术，那么，只有严重危害后果发生的可能性极高，才可能构成轻率。值得注意的是，关于轻率的理解与认定，英国刑法中有两种不同的观点，即卡宁汉姆轻率观(Cunningham recklessness)与考德威尔轻率观(Caldwell recklessness)。其含义分别是：假设某被告人实施了在客观上有可能导致某危害后果发生的不正当冒险行为，在其实施行为时，对于其行为所包含的引起该危害后果发生的危险，其主观心态有三种可能性：(1)认识到了该危险的存在;(2)没有考虑是否存在危险;(3)认为没有危险。卡宁汉姆
8、轻率观要求行为人具备第 1种心态，即“已经预见到其行为可能带来某种具体的危害，却仍然冒险实施该行为”17.考德威4尔轻率观要求行为人或者具备第 1 种心态，或者在假如他停下来考虑一下，该危险对他来说是明显的情况下，却没有考虑是否存在危险，即具备第 2 种心态。18易言之，卡宁汉姆轻率观将轻率仅限于有认识轻率(advertent recklessness)，即只有当行为人实际认识到自己行为所包含的危险并有意冒险时才能构成。考德威尔轻率观将“轻率”概念扩展至足以包容疏忽轻率(inadvertent recklessness)。在考德威尔案中，迪普洛克勋爵认为，将轻率概念仅局限于有认识的冒险是对该概
9、念的不正常的紧缩解释;在他看来，“根本没有考虑行为所可能造成危险”并不必然比“有意冒险行为”具有更小的可责性;只要具备下列条件，行为人便构成轻率：(1)客观上，其行为使某财产处于被毁灭或损害的明显的危险之中;(2)主观上，在实施此行为时，他根本没有考虑该危险存在的可能性，或者已经认识到但仍继续实施其行为。19(三)过失(negligence)对于过失，许多学者反对视之为一种“犯罪意图”，而把它解释为犯罪意识和对法律禁止的结果的预见20;也有学者则坚持认为过失是“犯罪意图”之一种形式21.至于其含义，在关于轻率概念的两种不同界定的争论解决之前，是不可能有一致观点的。依卡宁汉姆轻率观，轻率是没有正
10、当理由地有意识地冒险，而过失是由于疏忽而实施了没有正当理由的冒险行为;如果被告人认识到了危险而决定为之，构成轻率;如果被告人应认识到危险但没有认识到，构成过失。22而依考德威尔轻率观，由于疏忽而实施的冒险行为可能构成疏忽轻率条件是假如行为人考虑一下，就会认识到此危险对他而言是非常明显的。一般认为，过失的本质是行为人对注意义务的违反。只要被告人的行为没有达到其客观标准，便可构成过失。换言之，“过失是一种偏离正常人行为标准的行为。”23这里，对被告人注意5能力的评价采用的是客观标准，即以社会上一般或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。24关于过失是否有程度的区别，有人认为
11、：“当过失一词用于表示一种心理状态的时候，它实在没有未注意的程度问题，因为过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虚;而空虚是没有程度差别的。”25多数学者认为，“没有思想”不是一种心理状态，过失不是一种空虚的心理状态，而是没有遵守应遵守的客观确定的行为标准，其本质在于没有履行注意义务，而注意存在着不同程度的差别，因此过失亦有不同程度的区分。他们将过失分为重过失、一般过失与轻过失三类。26综上可知，英国刑法中，关于罪过形式的种类与概念等基本问题的争论颇多，这无疑给刑事司法带来了巨大不便，同时在一定程度上阻碍了刑法理论的动态发展。为改变这种状况，英国法律委员会在 1978 年发表了一份关
12、于犯罪心理因素的报告(Report on the Mental Elcment in Crime)，旨在通过明确界定“故意”、“过失”、“轻率”等概念的含义，消除学界与司法-实践中指称犯罪心理因素的概念及其含义的不统一性，并为将来的刑事立法进行准备。该报告中，“故意”指当且仅当行为人实际追求这种结果，或者实际上对其行为会产生结果并没有实质怀疑时的一种心态27.显然，该定义采纳的是前述故意概念中的“广义说”;它既包含直接故意，也包含对实际上必然发生的结果具有某种程度的预见的间接故意。关于“轻率”，该报告明确规定了其测验标准，即：“(1)对行为结果持轻率态度的检验标准是：行为人是否预见到其行为可能
13、产生这种结果?如果预见到了，他是否有理由去冒产生这种结果的危险?(2)对有关情况持轻率态度的测验标准是：行为人是否认识到这种情况可能存在?如果6认识到了，他是否有理由于冒存在这种情况的危险?”28显然，法律委员会对于“轻率”的理解与界定采纳了卡宁汉姆轻率的观点。关于过失，指由于行为人没有给予合理的关心或预见，或没有合理地运用其技能，而没有认识到其所冒危险的一种心态。29二、“轻率”的本质与司法认定(一)轻率的本质关于轻率“的本质，J边沁、丹宁勋爵、克罗斯和琼斯、杜富等人都曾有过论述。比如克罗斯和琼斯教授认为：”轻率的本质是(行为人)没有对自己行为的后果进行充分的估量或考衡，而并非行为人主观心态
14、的精确描述。“30哲学家杜富在对轻率的本质进行了深入控究后指出，轻率是指一个人行为的性质、即有意冒险，而不是指个人的态度或感情;但是，我们之所以认为某人是轻率的，正是因为其行为显示出了其态度，简单地说，这种态度是指漠不关心或不感兴趣。当然，这种刑法上的“漠不关心”或“不感兴趣”的含义不同于日常生活中该词的普通意义。杜富举例说，对于邻居家的小猫，我感到漠不关心，其生老病死与我无干，我既不会因它健康而高兴，亦不会因它萎摩而悲伤，这种态度不管是秘而不宣、还是已经显现，都不能说我对于此猫的生死持“轻率”态度;只有当我对此猫采取了某些行动并且认识到此行动可能会伤害到这只猫，而我仍继续实施自己的行为时，才
15、能认为我对该猫受伤害的态度是漠不关心;质言之，只有这种“事实上的漠不关心”对于我的行为即将对某种事物构成伤害，我并没有积极追求，只是没有关心才构成刑法意义的“轻率”。此外，这种“轻率”甚至可能包括我对此猫有一定的感情(我希望并祝愿它不会受到伤害)的情形。7因为，这种感情仅仅是漫无边际、没实际意义的随意空想，对于我可能伤害该猫的安全与健康的行动没有任何实际的影响。就是说，我并没有因为有这样的希望或愿望而停止或改变我的行为。这等于说“虽然这与我毫无干系，但是我希望它会变好”，在这里，我完全变成为该事件的旁观者;然而作为反驳“轻率”指控的理由的“关心”是行为人、而非旁观者的品质。很明显，“轻率”和“
16、关心”的区别是一个程度的问题。我对这只猫的关心程度取决于这只猫的安全在我心中的重要性与我的其他利益或目标的重要性相权衡取舍的结果。假如我非常关心猫的安全，我就会牺牲其他利益以避免伤害了猫;假如我不太关心猫的安全，以至于我不准备为了避免伤害猫而放弃任何目标或利益，就是说，我的行为实际显示出的对猫的安全的关注远小于我应该显示出的关注，此时我便是轻率的。31(二)轻率与故意、过失的区别及司法认定轻率与故意、过失的区别在于“有意冒险”，一个“轻率”的人对于某事实的存在，既不心存企图、亦不确信其必然存在，但至少应认识到其存在的可能性。具体而言：轻率与故意的界线根据法律委员会关于犯罪心理因素的报告对“故意”与“轻率”内涵的界定可知，二者之区别在于行为人对自己的行为所导致的危害后果是积极追求、或者确信其必然发生;还是既非积极追求，又没有必然性预见，而仅仅是预见到该危害后果有可能发
