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1、 选择泽丞 选择成功1一、民法的技术与思维（一）支配一、对财产利益的支配【例一】甲对 A 房屋享有所有权。则在民法上，A 房屋的占有、使用、收益、处分的利益归属于甲。甲对 A 房屋享有所有权，该所有权在性质上属于：财产权、支配权、绝对权、既得权。甲与甲以外的其他人（包括国家、企业）形成财产所有权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。建筑物区分所有、共有制度应优先适用。【例二】甲对 A 房屋享有所有权。乙侵夺该房屋。甲对 A 房屋的所有权不因此而消灭，但在甲、乙间成立返还原物请求权关系（请求权基础为物权法第 34 条） ，该法
2、律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。乙的行为或者物件对 A 房屋构成妨害或者具有妨害的现实危险，在甲、乙间成立排除妨害请求权、消除危险请求权法律关系（请求权基础为物权法第 35 条） ，该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。上述法律关系不适用诉讼时效，其成立不以当事人的故意（过失）以及甲遭受损失为构成要件。【例三】甲对 A 房屋享有所有权。 （1）邻居乙在家卧床抽烟，引发大火，大火蔓延，烧毁 A 房屋。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系（请求权基础为侵权责任法第 6 条第一款） ，该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性
3、法律关系，该法律关系的成立建立在四个事实层面上：所有权遭受损害及经济利益上的损失、乙实施了加害行为、乙具有过错、加害行为与损害间具有因果关系。 （2）邻居乙饲养的数只野牛因不明原因发狂，将 A 房屋墙面抵破数处。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系（请求权基础为侵权责任法第 78 条） ，该法律关系的成立建立在三个事实层面上：所有权遭受损害及经济利益上的损失、乙实施了加害行为、加害行为与损害间具有因果关系。 （3）乙在梦游中将 A 房屋点燃，A 房屋毁坏严重。在甲、乙间成立法定补偿之债的法律关系（请求权基础为侵权责任法第 33 条第一款后段） ，该法律关系的成立建立在三个事实层面上：完全民事行为能
4、力人乙陷入无意识状态且致人损害、乙对陷入无意识状态无过错、衡诸甲、乙的经济状况，由乙对甲适当补偿尚属公平。【例四】甲对 A 房屋享有所有权。甲在维修 A 房屋时，施工人员误取乙所有的木材作为 A 房屋的屋梁。乙对木材的所有权因附合而消灭，甲取得附合物的所有权。甲取得所有权具有法律上的原因，但取得木材的利益不具有法律上的原因，甲、乙间成立不当得利之债法律关系（请求权基础为民法通则第 92 条） 。【例五】甲对 A 房屋享有所有权。甲因出国留学一年，将房屋钥匙交给邻居乙保管。乙将自己的房屋出卖后，暂时没有住处，搬入 A 房屋中居住 10 个月，甲回国后始知其事。乙取得对 A 房屋的占有、使用利益欠
5、缺法律上的依据，甲、乙间成立不当得利之债法律关系，甲是否具有出租 A 房屋的打算，在所不问。如果乙的使用造成 A 房屋的损害，甲、乙间成立侵权损害赔偿之债法律关系。【例六】甲对 A 房屋享有所有权。甲外出打工期间，台风来袭，乙担心 A 房屋倒塌伤及己屋，向丙借钱5000 元，对 A 房屋予以加固。在甲、乙间成立无因管理之债法律关系（请求权基础为民法通则第 93 条） ，乙的行为具有违法阻却事由，不构成侵权。作为债权人，乙有权请求甲补偿因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务、遭受的财产损害。根据合同的相对性，丙无权请求甲返还 5000 元，旨在维持乙、丙之间的抗辩。甲A房屋 选择泽丞 选择成功
6、2二、对人格利益、身份利益的支配【例一】甲与乙结婚，生子丙。 （1）甲对自己的生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像、隐私（乃至抽象人格平等、人格独立、人格尊严、人格自由）等人格利益享有人格权，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。 （2）甲对和乙同居、请求乙对自己忠实、请求乙扶养的身份利益享有身份权，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。 （3）甲对和未成年的丙同居、对（在自己老无所依时）请求丙扶养的身份利益享有身份权。 （4）甲和甲以外其他人形成人身权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：人身法律关系、绝对民事法律关系、调整性民事法律关系。【例二】甲与乙结婚，生子丙
7、。丁打伤甲，侵害了甲的健康权和财产权，甲、丁间形成侵权之债法律关系，该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。丁打伤甲，致甲失去劳动能力，致乙和未成年的丙无生活来源，乙、丁以及丙、丁间成立侵权之债法律关系，丁应赔偿抚养费、精神损害赔偿。丁拐卖丙，侵害了甲、乙的身份权，在甲、丁以及乙、丁之间成立侵权之债法律关系。丁和乙同居，乙和丁侵害了甲的身份权，无过错的甲有权在离婚时请求乙承担损害赔偿，但根据现行法，甲无权对丁主张损害赔偿。（二）交换经济关系的根本是所有和契约。各个人各自拥有物、金钱以及自己的身体（即劳动力） 。这就是所有（支配）。此外，以此为前提，各个人交换各自的物
8、、金钱或者劳动力。这就是契约。调整经济关系的民法，就是以所有权和债权的区分为基础而搭建起来的。换言之，民法的问题就是利益归谁支配，如何交换支配的利益？这就是民法的体系，也是民法的技术与思考方式。一、法律行为制度【例一】甲、乙约定，甲以 A 房屋与乙的 B 首饰互易。 （1）甲、乙的约定属于双务合同，属于双方民事法律行为，如果甲、乙的约定成立且生效，甲、乙间成立合同之债法律关系，该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、复合法律关系、调整性法律关系。 （2）如果甲、乙的约定成立且生效：甲对乙享有债权请求权，其作用为请求乙交付 B 首饰并移转所有权，其客体为乙的给付行为；在乙交付之前，乙
9、依然对B 首饰享有所有权，甲对 B 首饰不享有支配权，如果乙复将 B 首饰出卖于丙并交付，属于有权处分，丙取得 B首饰的所有权，甲只能对乙主张违约损害赔偿（此时甲、乙间成立保护性法律关系） 。乙交付 B 首饰于甲，则发生物权变动，乙对 B 首饰的所有权消灭，甲继受取得 B 首饰的所有权。 （3）如果甲、乙的约定成立且生效：乙对甲享有债权请求权，有权请求甲交付房屋并移转所有权。自甲给乙办理 A 房屋的过户登记，甲丧失对A 房屋的所有权，乙继受取得 A 房屋的所有权。（一）意思表示法律行为由意思表示构成。合同于要约和承诺两个意思表示合致时成立。在司法考试中，意思表示的理论采用传统理论。意思表示的要
10、素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。内心意思的要素有三：行为意思甲 乙A房屋B首饰甲生命、姓名、名誉、肖像、隐私甲 乙甲 丙 选择泽丞 选择成功3（控制自己行为的意思） 、表示意思（明了自己行为法律意义的意思） 、效果意思（行为追求的法律效果的内容） 。表示行为的方式有三：明示、推定方式（以行为表明内心意思） 、沉默方式（在法律明确规定或者当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思） 。【例二】甲、乙出差时同居一室，甲梦话曰：“乙，我用我的 A 房屋换你的 B 首饰” ，乙闻言后答曰：“妥”。甲、乙间的互易合同不成立。因为，甲在说梦话，没有行为意思，甲的话不构成要约，乙没有承诺的资格。【例三】
11、局长甲对下属乙说：“用我的 A 房屋换你的 B 首饰” 。乙拿不定主意，但乙患有一种疾病，内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头，高兴离去。甲、乙间的互易合同不成立。因为，因为甲的点头不受自己意志控制，无行为意思，不能认定为推定的意思表示（承诺） 。【例四】甲、乙参加化妆舞会，不时有甲的粉丝找乙签名。甲递给乙一张纸，示意乙在上面签字，乙以为甲索要签名，就在甲指定的地方签字。半月后，乙才知道，甲在纸上撰文曰：“甲、乙约定，甲以 A 房屋与乙的 B 首饰互易” 。甲、乙间互易合同未成立。因为，乙在签字时没有订立合同的表示意思，不构成承诺。【例五】甲对乙说：“用我的 A 房屋换你的 B
12、首饰” 。乙拿不定主意，双方约定，乙考虑 10 天，10 天后未作表示的，视为同意。15 天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的互易合同成立。因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。【例六】甲给乙写信说：“用我的 A 房屋换你的 B 首饰。你考虑 10 天，10 天后未作表示的，视为同意” 。15 天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的互易合同不成立。因为，沉默作为意思表示的方式仅限于法律的明确规定和当事人的事先约定。（二）要约和承诺规则（法律行为的成立）合同的成立须经要约和承诺两个阶段。要约与承诺合致时成立合同。要约是希望和他人订立合同的意思表示，发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。对话方式发
13、出的要约自受要约人了解时生效，非对话方式发出的要约自到达受要约人时生效。要约生效，对要约人产生形式拘束力，要约人不得随意变更或者撤销要约；要约生效，受要约人获得了承诺的资格。承诺是受要约人同意要约的意思表示。受要约人作出的承诺于承诺期间内到达要约人时生效，承诺生效，合同成立（法律另有规定的除外） 。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。要约的构成要件有四：要约必须是特定人所为的意思表示。要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。要约的内容必须具体而确定。【例七】甲给乙写信说：“用我的 A 房
14、屋换你的 B 首饰” 。由于拿不定主意，甲没有发出该信，将信放在书桌上。乙到甲家串门时偷看了此信，回家后乙给甲发短信曰：“我同意用 B 首饰换你的 A 房屋” ，甲看到短信后，未置可否。甲、乙间的互易合同不成立。因为，甲的书信虽构成要约，但该要约尚未作出，也未到达，要约没有生效，乙没有承诺的资格。乙的短信只能视为新要约。承诺的对象必须是正在生效的要约，尚未生效的要约，以及已经失效的要约，都不能作为承诺的对象。 合同法第 20 条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期间届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质
15、性变更。 ”【例八】甲、乙吃饭时，甲对乙说：“用我的 A 房屋换你的 B 首饰，你看怎样？”乙顾左右而言它，一直到分手时均未答应。三天后，乙给甲发传真表示同意，甲未置可否。甲、乙间的互易合同不成立。因为， 合同法第 23 条规定：“要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。 ”甲乙对话方式发出的要约，乙没有即时承诺，甲的要约已经失效，乙三天后的传真为新要约。承诺的构成要件有五：承诺只能由受要约人作出。承诺必须向要约人作出。承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺必须在承诺期间内到达要约人。承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。原则上，承诺生效时，合同成立。承诺生效的时间因承诺的方式不同而不同：以对话方式承诺。以对话方式发出的要约，没有约定承诺期限的，受要约人应即时承诺，要约人“了解”承诺内容时，承诺生效。以通知方式承诺。以通知方式承诺的，通知到达要约人时承诺生效。所谓“到达”，指到达要约人控制的范围内，要约人具有知悉可能性，要约人事实上是否知悉，在所不问。采用数据电文方式承诺。采用数据电文方式承诺的，要约人指定特定系统接受数据电文的，承诺进入该特定系统时生效；要约人未指定特定系统的，承诺自进入要约人的任何系统的首次时间生效。意思实现。当事人以非对话方式订立合同，且承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求以行为承诺的，自作出承诺的行为时，承诺生效。所作出
