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1、新刑法总则若干内容之检讨八届全国人大第五次会议修订的新刑法（以下简称新刑法）在宏观上构筑了一个兼具保护机能和保障机能的比较完备的体系。然而，从微观视之，一些具体条文表述是否科学、严谨、合乎法理和逻辑、直至有无保留必要等，却值得检讨。本文拟就新刑法总则部分，若干条款作些分析，以求教大方。一、关于罪刑法定原则新刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 ”立法者在此以一正一反方式界说罪刑法定原则。无疑，该条是新刑法具有改革精神和时代气息的最重要的标志。但在表述上存在问题。因为，该条中“法律”是指行为时法律还是行为后法律，未详细区分情形
2、进行限定，有失严谨。新刑法第三条前半部（“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑” ）中有两个“法律”语词。按照立法用语语义前后统一性要求，这两个“法律”指意应该是同一的，申言之，它们要么同指行为时法律，要么同指行为后法律。然而无论同作行为时法律或行为后法律理解，结论均过于绝对和武断，与新刑法其他有关规定不相协调。首先，设定前述“法律”指行为时法律，新刑法第三条前半部分即为：行为时法律明文规定为犯罪行为的，依照行为时法律定罪处刑。依此，即可推定：在新刑法施行后，对发生于新刑法施行前按行为时法（如修订前的 1979 年刑法典、单行刑法及附属刑法规范等）属犯罪的行为，得依行为时的法律定罪处刑。
3、这种要求绝对适用行为时法的规定就与新刑法第十二条存在冲突。因为新刑法第十二条在规定溯及力时采从旧兼从轻原则，这一原则实际上允许有条件地适用行为后法律（即新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新刑法） ，而不是绝对适用行为时法。其次，设定新刑法第三条前半部两“法律”用语指行为后法律，该部内容即为：行为后法律明文规定为犯罪，依照行为后法律定罪处刑。这种情形更不可思议，因为依此，行为时不构成犯罪的行为可能会因行为后法律规定为犯罪而受刑事追究。这恰与新刑法确立罪刑法定原则保障人权的主旨背逆，而且同样与新刑法第十二条从旧兼从轻原则相悖。总之，新刑法第三条前半部两“法律”用语无论同作行为时法律或同作行为后
4、法律理解，均不恰当。走出此二难境地，唯有区分行为时法律是否规定为犯罪、行为后法律是否不认为是犯罪或处刑较轻，然后决定适用之法律。而这些内容已被新刑法第十二条所涵括。既然如此，新刑法第三条前半部应予删除。罪刑法定原则有其特定的价值蕴含及内在要求，而且在我国新刑法中也得到了较为全面、系统的体现，如类推制度的取消、对刑法溯及力从旧兼从轻原则的重申、分则罪名的详备以及罪状、法定刑的明确性、可操作性的增强，等等。作为其中的第三条，立法宗旨在于废止类推，为实现这一宗旨，我们认为，在条文表述上，除删除其前半部外，对其后半部稍作改造即可。所谓稍作改造，一是应将其中的“法律”用“行为时”予以限定；二是由于犯罪的
5、法律后果是刑事责任，将后半部的“不得定罪处刑”易为“不得追究刑事责任”更为贴切准确。综合二者，完整表述即为“行为时法律没有明文规定为犯罪行为的，不得追究刑事责任。 ”二、关于犯罪概念中的“应当受刑罚处罚”新刑法第十三条基本上沿袭了 1979 年刑法典第十条的规定（只是稍作了改、增） ，对犯罪的法律概念进行了界说。依据修订前、后的这二条的规定，犯罪是“依照法律应当受刑罚处罚的”行为。新刑法出台之前，我国的注释法学根据 1979 年刑法典第十条的规定，对犯罪概念进行理论抽象时，将“应受刑罚惩罚性”与“社会危害性” 、 “刑事违法性”并列，作为犯罪的基本特征（或基本属性）之一。这是一种镜像式的解释。
6、然而，无论是 1979 年刑法典还是新刑法，其自身规定又表明：并非所有的犯罪行为都要给予刑罚处罚。这就是；对某些犯罪行为，刑法典本身有“免除处罚” 、 “免予刑事处罚”（1979 年刑法典为“免予刑事处分” ）的规定。对此，学界常常解释为：“只有在犯罪已经成立，应受刑罚处罚的前提下，才存在免除处罚或免予刑事处分的问题 ”， “刑法规定免除处罚 ，或者在司法实践中，对某个犯罪分子不需要判处刑罚而免予刑事处分 ，同应受刑罚惩罚性，都不存在任何矛盾。 ”这种解释尴尬而别扭，过于牵就立法的粗疏。我们认为， “应当受刑罚处罚”与“免除处罚”或“免予刑事处罚”是不相容的。所谓“应当” ，就是应该和理所当然
7、的意思。刑法条文中含有“应当”的用语，就表明该种情况法律已作出了绝对的、硬性的规定。因此，如果对犯罪界定为都是“应当受刑罚处罚的”行为，那么，就不应有对部分犯罪行为“免除处罚”或“免予刑事处罚”的余地。反之，如果允许对一部分犯罪行为“免除处罚”或“免予刑事处罚” ，那么就不得将犯罪界定为都是“应当受刑罚处罚的”行为。质言之，在同一刑法典中，既将犯罪界定为应当受刑罚处罚的行为，又在其它规定中允许对一部分犯罪行为免除处罚或免予刑事处罚，显属自相矛盾。纵观法史，将刑罚处罚作为犯罪的必然逻辑结果，是资产阶级刑事古典学派报应思想下的产物。而现代刑法则普遍注重预防。我国刑法着眼不同犯罪的社会危害性及犯罪人
8、人身危险性的差异，规定对某些犯罪分子“免除处罚”或“免予刑事处罚” （准确讲，应为“免除刑罚处罚” ，参见后文） ，汲取了现代刑法思潮的养分，体现了预防思想，即有其合理根据。既然犯罪与刑罚不应存在必然的因果联系，那么新刑法第十三条关于犯罪的法律概念中“应当受刑罚处罚”得变换说法。在此，我们必须引入“刑事责任”这一刑法范畴。根据权威学者的界定，刑事责任是指基于犯罪行为而产生，由代表国家的司法机关追究的，实施犯罪行为的人依法承担的接受刑事法规定的惩罚和否定的法律评价的责任。刑事责任理论告诉我们，刑事责任具有不可避免性，任何人犯罪都应承担刑事责任。但是，承担刑事责任不一定要受到刑罚处罚。一般认为，从
9、制定法分析，刑事责任实现方式，包括三种形式；定罪判刑；作有罪宣告而免除刑罚处罚，给予非刑罚处罚；仅作有罪宣告，既不给予刑处罚，也不给予非刑罚方法处罚。由此可知，与犯罪存在必然因果联系的是刑事责任，即犯罪的法律后果是承担刑事责任（依照法律规定刑事责任已消灭的除外） 。至此，我们的结论是：新刑法第十三条关于犯罪概念中的“应当受刑罚处罚”应易为“应当承担刑事责任” 。三、关于过失犯罪刑事责任的法定原则新刑法第十五条第一款对“过失犯罪”进行了界说，紧接着第二款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。 ”此款是对 1979 年刑法典第十二条第二款内容的保留。新刑法之前，学界对 1979 年刑法前款内
10、容及其所确立的原则（即过失犯罪应以法定场合为限）不持异议，但对该条款的立法用词及表述方式颇有微词。在此，笔者结合新刑法相关规定，对其第十五条第二款表述的缺陷及有无保留必要作些探讨。（一）表述的缺陷及思考我们认为，新刑法第十五条第二款之根本缺陷在于：其潜在文义与罪刑法定精神抵牾。罪刑法定原则在最初的拉丁文表述里，前半部就是：“法无明文规定不为罪” ，即法律没有明文规定的，不能称之为犯罪。按我国新刑法第三条后半部的规定，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪。本文前述关于罪刑法定原则立法表述改进意见为：行为时法律没有明文规定为犯罪行为的，不得追究刑事责任。由于行为符合犯罪构成乃刑事责任之唯一根据，
11、行为不符合犯罪构成的不能追究刑事责任，故其中的“不得追究刑事责任”亦是以不得定罪为前提。所谓法无明文不得定罪，易言之也就是法无明文不为罪（或不能称之为犯罪） 。换言之，就是“罪由法定” 。然而，从“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任” ，必然可以得出如下结论：过失犯罪，法律没有规定的不负刑事责任。病理就在这里：既然法律没有规定，又何为过失犯罪呢？因此，新刑法第十五条第二款表述与其第三条罪刑法定原则规定中蕴含的“罪由法定”精神冲突。新刑法之前，不少学者就对 1979 年刑法中过失犯罪刑事责任法定原则之表述提出了修改意见，而且基本上趋同。中国人民大学法律系所提出的刑法修改理论案（总则）的三个稿本即
12、具有代表性。其中 1994 年 1 月 31 日修改稿第二十九条第二款规定：“过失行为，法律有规定的才负刑事责任” 。1994 年 6 月修改稿第二十二条第二款以及 1994 年 9 月修改稿第二十二条第二款均表述为：“过失危害行为，刑法有规定的才负刑事责任。 ”而全国人大常委会法制工作委员会在拟刑法修改稿时，对上述内容在多数修订草案中还是保留了1979 年刑法典的表述，也有几个修改稿作了类似于前述的改动。如 1988 年 12 月 25 日修改稿第十二条第二款规定：“过失行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任。 ”1997 年 2月 17 日的修订草案第十五条第二款规定：“法律规定为过失犯罪的，
13、应当负刑事责任” 。遗憾的是，1997 年 3 月 1 日全国人大常委会第 25 次会议提交的刑法修订草案在其第十五条第二款中依然回归到 1979 年刑法典原有的表述。我们认为，单就表述本身考虑，新刑法若需保留其十五条第二款，则应将其中的“过失犯罪”易为“过失行为” 。基于前文分析，这种改造意见符合法理和法律，免生岐义。（二）有无保留必要？跳出条文表述之外，审视新刑法第十五条第二款，我们认为即便该款易为“过失行为，法律有规定的才负刑事责任” ，也无保留必要。易言之，该款可以在新刑法中剔除。1979 年刑法之所以在其第十二条第二款中规定了过失犯罪刑事责任法定原则，根本宗旨在于排除对过失行为适用类
14、推追究刑事责任的可能。1979 年刑法典在其第 79 条中规定了类推制度，但有了第十二条第二款的规定，即意味着对过失行为不能类推定罪和追究刑事责任。由于过失犯罪在道德伦理价值、法律规范价值和社会政治价值上受到非难、谴责和否定评价的程度远远较故意犯罪为轻。因此，在存有类推制度的 1979 年刑法中，以专款规定，严格排斥对过失犯罪的类推适用显然有其积极意义。然而，新刑法在第十五条第二款对 1979 年刑法第十二条二款作完整保留则多显得多余。理由是：该款虽然是以肯定式表述的，但其蕴含的精神实质在于确立“过失行为，法律没有规定为犯罪的不负刑事责任”这一排除法则，而这一排除法则已内涵于新刑法第三条所确立
15、的罪刑法定原则之中。新刑法第三条不仅排除对故意犯罪的类推适用，同样排队对过失犯罪的类推适用。因此，在彻底废止类推，有专条规定罪刑法定原则的新刑法中另设专款确立过失犯罪刑事责任法定原则有悖立法简约原则。易言之，新刑法第十五条第二款应予剔除。四、是“免除处罚” 、 “免予刑事处罚”还应当是“免除刑罚处罚”？新刑法在表述行为人的行为构成犯罪但免除刑罚的适用时用了“免除处罚” 、 “免予刑事处罚”两种用语。就此，新刑法基本上继受了 1979 年刑法的有关规定。笔者认为，其不足之处表现为：（一）用语有失协调统一。新刑法总则中多处使用了“免除处罚”一语。如第十九条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻
16、、减轻或者免除处罚” ，另在防卫过当、避险过当、预备犯、中止犯、从犯、胁从犯等刑事责任条款中也都有“免除处罚”的规定。而在第三十七条中规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”从立法原意分析，此条中的“免予刑事处罚”与前述“免除处罚”所要表达的意思完全统一，即对犯罪人不判处刑罚。如同同一术语在同一法律中其含义和功能不能相异一样，同一法律中在表述同一意思的内容时亦应择用相同的术语，法典更应遵循此项立法技术和科学性要求。而新刑法在表述对犯罪人不判处刑罚的意思时，在不同的条文中选用了不同的术语，属立法用语使用上的任意，有失协调与统一，实不可取。（二）两种用语均失妥贴。笔者认为，新刑法总则中“免除处罚”和“免予刑事处罚”用语均不准确。理由是：从立法精神看， “免除处罚”或“免予刑事处罚”并不等于不追究刑事责任，而须以对行为人作有罪宣告为前提。而有罪宣告本身即具有实体的惩罚性意义。人民法院一旦对某一行为宣告为罪，就说明这一行为是危害社会的，为一定社会生存条件的要求所不能容忍的
