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1、-精美文档 值得收藏-精美文档 值得收藏-1浅析我国解雇保护制度的不足与完善浅析我国解雇保护制度的不足与完善在目前我国劳动力市场供大于求的情况下，劳动者处于弱势地位，而我国现阶段解雇保护水平过高，虽然是基于保护劳动者的目的出发，但实际上却导致用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同，合同短期化现象严重，劳动者的合法权益得不到保护。同时，我国对于解雇的救济措施规定得并不完善，劳动者在被解雇后，往往得不到应有的补偿。本文通过对我国解雇保护的立法缺陷进行研究，探讨如何完善我国的解雇保护制度，力图使法律规定从真正意义上保护劳动者的合法权益。 一、解雇与解雇保护 （一） 解雇及解雇保护的概念 解雇在国外
2、是劳动合同终止的一种形式，类似于我国用人单位单方行使合同解除权的情形。在我国解雇是指用人单位与劳动者解除或终止劳动合同或劳动关系。解雇保护就是指解雇的权利受到国家法律的制约，而这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。 ” 它是劳动权的内容之一，源于社会法中的生存权保障原则” 。解雇分为解除劳动合同和终止劳动合同两种情况。 劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系。 劳动合同的解除分为法定解除和约定解除。劳动合同既可以由单方解除，也可以双方协商解除。 劳动合同终止是指劳动合同期限届满或者当事人约定的合同终止条件出现-精美文档 值得收
3、藏-精美文档 值得收藏-2时，一方或双方当事人消灭劳动关系的法律行为 。终止劳动合同的情形有两种：一种是劳动合同期满，双方当事人均有权终止劳动合同；另一种是当合同中约定的终止合同的条件出现时，劳动合同也可以终止。 对于劳动合同的解除与终止的关系，我国法学界存在很多分歧。董保华认为，从合同解除和终止的角度来看，终止是解除的同位概念还是上位概念涉及到劳动合同解除行为是否应当溯及到合同订立之时，发生恢复原状的效力。而在我国的劳动法规定中劳动合同的解除肯定是没有这种溯及力的，可以说，就劳动合同解除而言，所发生的争论只是一种正名之争，即对这种不发生恢复原状效力的劳动关系消灭，是否应冠以解除的名称 。王全
4、兴、王建军等认为，劳动合同的解除和终止的关系应为并列关系。劳动合同终止和劳动合同解除是消灭劳动法律关系并列的两种行为，但两者有着明显的区别： 解雇保护的理论基础 解雇保护源于社会法中的生存保障原则，属于劳动权范畴。解雇保护在理论上分为两种学说，一种是限制解雇权滥用说，另一种是正当事由说。 限制解雇权滥用是指雇主对雇员行使解雇权时，必须依据法律和约定的禁止解雇事由。该说基本上不限制雇主的解雇自由， ”采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。 ” 而正当事由说则是
5、对解雇自由以某种程度的否定，其主张对劳动者，特别是再被雇佣有困难的劳动者来说，解雇自由是使劳动者走向失业和对劳动者的生存构成威胁的自由，因此解雇自由要受生存权和劳动权的制约。 ”此说对解雇自由做了很大的限制，认为非由正当事由，不得解雇。正当事由说对民事法上基本契约自由原则作了根本修正，由于对生存权劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文使得行使解雇-精美文档 值得收藏-精美文档 值得收藏-3权，违法解雇则无效。 ” 二 我国的解雇保护制度立法缺陷 对于在劳动关系双方中明显处于劣势的劳动者一方来说，劳动法律提供的保护不够。由于劳资双方在经济地位、信息获取
6、、供求关系等方面的不平等，从而使得劳动者一方处于明显的弱势，这在农民工、私营企业工人、低收入阶层表现尤为明显。现行的劳动法规定过于笼统，劳动监察力度也不够，从而未能给劳动者提供的有力的法律保护。而劳动合同法也存在着诸多缺陷，既不利于保护劳动者的权利，也防碍了用人单位自主权的行使。 （一） 无固定期限劳动合同的立法缺陷 劳动法第 21 条规定”劳动合同分为固定本文章共 2 页，当前在第 1 页 下一页 期限（也称定期） 、无固定期限（也称不定期）和以完成一定工作为期限三种形式。 ”我国对于劳动合同的期限采取自由协商原则，一般不予限制。同时劳动法第 20 条第 2 款规定， ”劳动者在同一用人单位
7、连续工作满 10 年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。劳动部关于执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第 20 条解释：”无固定期限劳动合同是指不约定日期的劳动合同，按照自愿平等、协商一致的原则，劳动者与用人单位只要达成一致，无论是初次就业还是固定工转制的，都可以签订无固定期限劳动合同” 。最高人民法院 2001 年关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释第 16 条第 2 款规定：”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未提出异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止的劳动关系的，人民法院应当
8、支持”。 劳动合同法中规定工龄满十年员工续签合同必须签订无固定期限合同，并且签订两次固定期限合同后续签合同必须签订无固定期限合同， 劳动合同法-精美文档 值得收藏-精美文档 值得收藏-4第 9 条规定” 已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”。 我国的无固定期限合同存在以下缺陷： 1. 按照我国现有法律的规定，可提出签订无固定期限劳动合同的要求仅限于极少数符合一定条件的劳动者即”工作满 10 年”的劳动者，而一些长期从事给身体健康带来不利影响的工种的职工，以及
9、四十岁以上的老职工，在很多情况下难以签订无固定期限劳动合同。同时，一些劳动者即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，由于其在劳动法律关系中处于相对弱势地位，因此他们往往不敢主张法律赋予的权利，或者在其主张遭到拒绝后也不敢声张。即便当劳动者申请仲裁或提起诉讼寻求救济时，基于对法律的不同理解，有关部门在处理上也会产生不同意见。 2.一旦劳动者提出签订无固定期限劳动合同，作为用人单位就应当签订无固定期限劳动合同，也就是说要么选择不与劳动者续延劳动合同，要么选择签订无固定期限劳动合同。如果从法律层面上理解：用人单位提出与劳动者签订短期合同，劳动者同意便签，是出于”自愿” ，如果劳动者不同意，用人单位则不
10、签，对劳动者予以辞退。在现实中，发生纠纷争议，仲裁机关或法院往往据此认为劳动者要想与用人单位签订无固定期限的劳动合同必须征得用人单位的同意，而不问劳动者事先是否与用人单位签订了短期的劳动合同。许多企业出于”利益”考虑，为了达到不与职工签订无固定期限劳动合同的目的，当劳动者在其单位工作达到十年之后，要么干脆直接与劳动者终止合同，要么逼迫职工违心地先提出续签固定期限劳动合同的书面申请，从而达到不与其签订无固定期限劳动合同的目的。 3.我国仅把事实劳动关系局限于”以原条件继续履行劳动合同” ，只有”用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的”，才” 视为双方之间存在-精美文档 值得收藏-精美
11、文档 值得收藏-5无固定期限劳动关系” 。如果用人单位故意拖延不与劳动者签订合同，待劳动者提出签订劳动合同时，以”一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持” 为由辞退劳动者，劳动者的权利将得不到保护。 （二）劳动合同的解除与终止的立法缺陷 劳动法第 24 条至第 32 条的规定了用人单位和劳动者解除劳动合同的法定情形：协议解除劳动合同和单方解除。 劳动法规定，在用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下，可以解除劳动合同。这种协议解除具有以下特点：（1）只要双方达成一致，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。 （2）用人单位与劳动者均有权提出终止劳动合同的请求。（3）如果
12、用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金，而由劳动者提出解除劳动合同的，用人单位有权不支付经济补偿金。 劳动法第 25 条至 27 条规定了用人单位有权单方解除劳动合同的三种情况。按照第 26 条和第 27 条的规定解除劳动合同的，用人单位均应支付劳动者经济补偿金。第 25 条规定了用人单位可以在四种情况发生时行使单方解除权，并无须支付劳动者经济补偿金。 劳动法在第 31 条和第 32 条中对劳动者有权单方解除劳动合同的条件作出了规定：第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位， 劳动法对用人单位采用”提前通知解除合同” 方式规定了必备条件， 而未对劳动者行使提前通知解除的权利作任何限制性规定。第三十二条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，这几种情况不涉及经济补偿或承担赔偿责任。劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见明确规定：”超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同。 ”因此而发生的纠纷，劳动者只需证明已履行通知义务-
