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1、商业方法的专利保护问题（一）我国的实践商业方法软件是未来电子商务发展的支柱, 而虚拟空间地域性的淡化会使这些专利比以往任何时间发挥的独占性都要大, 开放与电子商务有关发明的专利保护对于专利大国来说绝对是利益获得者。可以说, 商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题, 国家利益和经济扩张是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。（二）专利保护立法问题互联网的发展给专利制度带来了前所未有的动力, 同时也使专利制度原有的矛盾更加突出, 产生出了一些新的专利保护问题。欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直是非常严格的, 发明的技术性质是欧洲专利法关于专利性主题的基石。而欧洲专利
2、公约 、 欧洲专利授权的实施细则以及欧洲专利审查指南是专利保护的依据。欧洲专利局认为, 存在技术性质的商业方法可以授予专利。并在 2001 年的 10 月公布了修改后的审查指南。欧洲专利局将开放保护政策在这一指南中给予了肯定,这一审查指南将软件专利申请合法化, 由于商业方法与执行商业方法的软件之间界限并不明显, 商业方法专利也随之合法化。我国至今尚无商业方法专利。我国专利局的审查指南明确规定: 涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请是不能授予专利的。笔者认为, 一个国家选择专利保护的范围是与该国的国情和时代发展有关。当前是我国电子商务急需发展的时候, 我国应该大力支持网络的发展, 而
3、且应当看到我们对这方面的研究与实践都不足, 因此, 笔者认为我们应该先拒绝赋予商业方法专利, 但同时,我们也应当看到, 在知识产权保护上, 目前仍然是美国主导发展趋势, 在对待商业方法专利问题上, 美国更是游戏规则的制订者, 欧洲虽然持保守态度, 但也开始调整策略, 跟进这一趋势。而中国已经成为 WTO 的成员, 对商业方法应该提供什么程度的保护, 这是学者和方法者应进一步深入研究的问题。结语通过上述分析, 我们可以看出来, 与知识产权紧密相关的互联网已经越来越深刻的影响到了知识产权法的发展, 这种影响可能在某些方面只需要对知识产权法作出技术处理, 或是通过司法解释可以加以解决。但在某些领域就
4、要对于知识产权法的理论和具体规定予以重建。笔者也希望通过这篇文章能有更多的人关注网络环境下的知识产权问题。网络环境下知识产权刑法保护问题管瑞哲【关键词】网络犯罪 知识产权犯罪 刑法保护 立法完善【全文】21 世纪是知识经济时代，与知识密切联系的知识产权在经济中的作用日益增大，它已成为推动经济、社会发展的关键因素。21 世纪又是一个信息时代，经济的全球化伴随的是信息的全球化，网络已经深入社会生活的每一个角落，并进一步成为现代人的一种基本生活方式。1 随着我国经济的飞速发展和网络技术不断进步，网络环境下侵犯知识产权的违法犯罪日益泛滥猖獗，严重的影响了网络环境的正常秩序，侵害了知识产权人的合法利益。
5、以网络为技术支撑和时空条件的知识产权犯罪给刑事法律提出了许多新课题。本文研究的目的，也在于应对知识经济和网络时代的挑战、切实保护网络环境下的知识产权。一、问题的提出网络环境下知识产权保护的新问题进入信息社会，知识产权的数量与类型都在急剧增长。而随着网络技术运用的日益深入，知识产权犯罪行为呈现如下新的变化：（一）互联网的便捷性，致使犯罪主体更加广泛在前数字时代，以印刷方式为主的复制发行技术决定了人们获得侵权作品不得不依赖于专业机构。而先进的数字技术和互联网已经把获取作品变成不需要特殊技术能力的简单操作。成本低、速度快，任何人都可以通过便捷的方式在网上获取或向他人传送信息包括侵犯知识产权内容的信息
6、，专门的盗版者与最终用户中的复制者的分界线变得模糊。另外，电子商务的兴起、网上开店的普及是互联网便捷的又一体现，它使得市场行为更加便捷。网络环境新的经济模式，在增长主体行为能力的同时实际上也提高了主体的侵权、犯罪的行为能力。使得更多的主体有时间有能力参与到商业活动中去，从而存在犯罪的可能。（二）互联网的技术性，致使犯罪目的更易得逞就复制品来说，利用传统技术所产生的复制品质量不如原件并且会随着复制品再次复制而每况愈下。因此，传统技术使得侵权行为人目的的实现受到一定的限制，从而能抑制侵权动机的产生，减少侵权行为的发生。先进的数字技术是网络的一大特点。数字技术可以将内容转换成数字代码，其本质上与原有
7、内容具有相同的属性和存在形态。只要将作品转换成数字形式就可依赖该数字版本进行后续复制，制作出无限个与原件相同的复制品。同时，数字化作品在网络传输过程中“安全”而无损耗。这意味着，数字化及网络技术大大降低了知识产权侵害的自然障碍，侵权行为人的目的更易得逞。（三）互联网的无地域性，致使犯罪后果更加严重传统环境下，侵权行为的后果受到实施范围的局限。网络环境的无地域性，使得行为人的行为对象、行为相对人均得以从具体的场所限制中解放出来。犯罪的对象、受害人更为广泛，其危害结果也更为深远。就 P2P 软件在网络上运用的危害而言，根据调查，使用P2P 软件在网上传递的文件电影占 31.9%，MP3 歌曲竟超过
8、 10 亿首。美国的唱片销量 2002年下降 8%，2003 年下降 6%，使用 P2P 软件交换 MP3 歌曲是一个主要原因。1网络技术对知识产权的侵害显然远甚于前数字时代其他技术。综上而言，从网络环境下知识产权犯罪行为带来的新问题来看，知识产权在网络环境下的保护任务艰巨。同时，现行法律，包括刑法，还面临着如何调整、修正以适应新形势下知识产权保护带来挑战的难题。网络环境下知识产权刑法保护面临的新问题主要体现在：（一）危害行为，概念要重新理解刑法意义上的行为，是指“被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言辞” 。2它是刑法规制的对象，给刑事归责划定了最外在的界限。然而在网
9、络环境下，行为所必不可少的时间、空间和身体动静或者言辞与现实空间的行为都存在重大差别。如通过网络盗版的行为，行为人的“身体活动”往往只有“敲键盘” 、 “按鼠标”这些操作活动，通过复制、粘贴、上传等等就能完成侵权行为。现代科学技术的发展使人们的行为方式发生了重大的变化。我们在赋予网络环境下的行为以刑法意义的同时，需要我们对网络环境下的行为予以新的理解，对犯罪构成中的行为以新的诠释。这样，一方面我们可以充分实现刑法的行为规制、秩序维护与自由保障机能，另一方面又有利于传统刑法理论与体系的完整。（二）犯罪目的，要件要重新取舍保护知识产权，最终目的是促进整个社会的科学技术和文学艺术的发展。尤其是在版权
10、领域，立法、司法的过程就是利益上平衡的过程。所以，对构成犯罪的部分侵犯知识产权行为认定上，除主观上有故意要求外，刑法明确要求行为人具有营利目的，如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。但是许多人实施侵权行为的主要目的不是为了赚钱，而是受竞争意识、声望和销售盗版商品的娱乐价值的驱动。这在互联网上，情况特别突出。凭借网络的迅速传递，虽然不以营利为目的，但其非法传播行为带来的后果却与以营利为目的同样严重。也就是说，知识产权侵权行为人主观上是否以营利为目的，事实上并不会直接影响到行为本身的社会危害性。因此，网络环境下，需要重新审视部分知识产权犯罪的目的犯立法模式，对以营利为目的这一犯罪主观要件作出取舍。（三
11、）客体对象，范围要继续扩充网络环境下，知识产权保护范围不断扩大。从印刷版权、电子版权时代发展过渡到网络版权时代，网络数字化多媒体作品、网络数据库和软件的著作权保护成为版权保护的新内容。在专利法领域，世界各国正在计算机软件程序、电子商业方法的可专利性进行分析和探索。在商标法领域，域名成为新的保护对象。一方面，互联网的发展丰富了知识产权的外延。互联网上有些信息本身构成知识产权的客体。另一方面，互联网的发展丰富了知识产权的内涵，如通过信息网络向公众传播的权利。互联网对知识产权内涵与外延的影响，决定了刑法对知识产权的保护也面临着范围的扩充问题。（四）危害后果，形式要多样判断刑法只处罚具有严重社会危害性
12、的行为，而传统情况下，我们对于行为危害后果的判断主要以违法所得、非法经营额等来判断。如最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称非法出版物解释 ）对于侵犯著作权犯罪危害后果的解释主要限于对数额的确定。2 网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断远不足够。很多情况下虽然行为人违法所得、非法经营额很少，但其社会危害性却非常严重，这可以从其它方式如侵权规模上得到体现。3 另外，网络环境下的知识产权犯罪并非均为贪利型犯罪，网络犯罪动机的多元化决定更多的经济之外的社会后果的考量，将成为判断网络环境下知识产权犯罪的重要依据。网络环境下知识产权犯罪行为的
13、社会危害后果体现形式的多样化，需要我们丰富危害后果的判断标准。具备网络特征的标准是否可量化，进而成为情节标准需要进一步探讨，如网络点击率、网络链接等等。二、问题的展开网络环境下知识产权犯罪的解构网络环境下的知识产权犯罪，至少涉及了“网络” 、 “知识产权” 、 “犯罪”这几个可以自由组合的动态名词以及它们的变异体，如“网络犯罪” 、 “知识产权犯罪”等。对于网络环境下知识产权犯罪，理论界尚未有统一的称谓，对于内涵的认识也不同。有的学者主张“网络知识产权犯罪”称谓，认为网络知识产权犯罪是指以互联网为工具而实施的严重危害他人知识产权的行为，也包括以承载知识产权的网络为攻击目标的犯罪活动。并认为其通
14、俗的提法是互联网环境下的知识产权犯罪，或者说是网上知识产权犯罪。3有的学者主张“侵犯网络知识产权犯罪”称谓，认为侵犯网络知识产权犯罪是指通过互联网侵犯他人知识产权，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。但同时行文中对“侵犯网络知识产权犯罪”与“网络侵犯知识产权犯罪” 、 “网上侵犯知识产权犯罪”等称谓不作区分。4也有的学者在研究网络知识产权犯罪之时并没有阐述概念含义，但分别使用了“网络时代知识产权犯罪” 、 “网络上知识产权犯罪” 。5更有学者从更为宏观的角度，提出“网络知识产权的刑事保护” 、 “网络知识产权的刑事法保护”等概念。4 6笔者认为，上述概念与定义在
15、研究网络环境下知识产权的刑法保护问题上具有共通性。网络环境下的知识产权犯罪其直接的法律依据来源于刑法关于计算机犯罪的规定和全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定 。 刑法第 287 条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。 ”关于维护互联网安全的决定第 3 条规定：“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(三)利用互联网侵犯他人知识产权” 。通过其法律依据我们可以初步这样界定，网络环境下的知识产权犯罪是指利用互联网实施的侵犯知识产权犯罪。需要解释的
16、是，这一表述虽然突出了“利用互联网”这点，但并非意味着网络环境下的知识产权犯罪仅仅是指以网络为工具的知识产权犯罪。如果仅仅是传统犯罪在犯罪方法上的翻新，似乎研究的意义不大。 “利用互联网”从犯罪工具角度来讲，它促使刑法理论对危害行为含义作出新的理解，这与通常犯罪方法的翻新存在不同。而另一方面， “利用互联网”还隐含着犯罪客体依附的空间、场所、对象，体现着不同的社会危害结果。因此，网络环境下的知识产权犯罪应该是指利用互联网，侵犯他人知识产权，情节严重，依据刑法应当处罚的行为。在犯罪构成的客观要件中，其居于核心的基本要素是危害行为。7利用互联网实施的知识产权犯罪行为中的“身体动静”虽然都是敲键盘、动鼠标，没有轻重缓急之分，程度强弱、数量多寡之别，行为方式极难区别，不易区分把握。但是，利用互联网实施的行为是基于人的自由意志支配下实施的，利用互联网影响到了客观事物，违反了刑法禁止规范或命今规范，具备了危害行为的特征，具有刑法意义。利用互联网侵犯知识产权的行为表现方式因权利客体以及具体法律的
