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1、权利冲突与法律价值选择谈“贾桂花”案摘要：权利冲突时法律冲突中一种常见现象，法律在现实中经常要对发生冲突的权利做出选择，衡量权利的价值大小的标准在某一时期应当被确定下来，以便在平衡公民权利与社会公共利益之间找到一个最佳的平衡点，在不损害公共利益的情况下最大限度的实现公民的自由。本文以秋菊打官司一片引发的侵犯肖像权案为切入点，讨论权利冲突时的法律价值选择。关键词：权利冲突 法律价值 科斯理论 社会效益一 关于此案的两种观点一种观点认为， 秋菊打官司一片中使用贾桂花形象是无害的，该片对贾桂花的形象展示是真实的，客观的，是将其在公众领域的形象进行复制，并未歪曲其形象，没有挪作他用，没有故意渲染原告任
2、何不完美之处。该片虽是商业片，但并不仅仅以营利为唯一拍摄目的，而是有社会教育意义的，负有宣传社会主义精神文明的责任。该片有商业价值，同时还具有社会价值。贾桂花在该片中的肖像与该片的营利无直接的密切关系，青影厂使用贾桂花的肖像，其行为具有合理依据。青影厂在该片中采取纪实性手法将原告在公众场合的形象摄入镜头，该镜头是素材材料、背景材料。该片的拍摄行为寓电影的真实性于纪实性之中，而不是单纯地记录了贾桂花的个人生活。青影厂并非刻意讲贾桂花的形象摄入镜头，其形象出现在街景镜头里，不是孤立的，而是街景的一部分，无论从艺术，还是社会宣传教育以及产业角度讲都不是不可替代的部分。另一种观点认为，根据民法通则第一
3、百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像” 。 秋菊打官司一片使用贾桂花肖像，未经她同意；该片是商业片，确以营利为目的，符合侵犯肖像权的特征，应认定为侵权。发展电影事业，进行实景拍摄，在使用公民肖像问题上，亦应征得公民本人的同意，不能以发展电影事业为由侵犯公民肖像权。特别是当前公民的肖像权保护属于弱项的情况下，更应该加强保护意识，该片侵权特征明显，如不认定为侵权，有悖于民法通则第一百条之规定。我赞同第二种观点。青影厂的拍摄行为侵犯了贾桂花肖像权。二 以权利冲突与法律价值选择为视角评析本案（一） 青影厂是否侵犯了贾桂花的肖像权？根据民法通则第一百条，法律规定的立法原意是
4、只要未经公民同意而再现或传播其肖像，即侵犯其肖像再现权；若同时又以营利为目传播、展览，则侵犯了其肖像再现权和使用权。据此，首先应考虑摄制组是否再现了贾桂花的肖像？答案是肯定的。贾桂花的形象公之于众约 4 秒钟左右，并有一定格，尽管不是正面特写，但熟人都能认出是贾桂花，故确实再现了其肖像；其次考虑公民本人是否同意？显然这一行为并未征得贾桂花的不同意。该片在拍摄前未与贾桂花协商，后期处理时也未征询本人意见。所以摄制组的确是擅自使用了他人肖像，已构成对贾桂花肖像再现权的侵犯。第三，是否以营利为目的，侵犯肖像使用权？这里的关键是要确定拍摄电影的行为是否属于“以营利为目的” 。该片作为商业片，在电影院放
5、映时采取公开售票的方式，即使其有社会教育的意义，也不能否认其以营利为目的的事实。完整的电影由每一个镜头连贯组合而成，既然电影整体是以营利为目的，那么为电影而用的每一个镜头当然也是以营利为目的。而且，本条规定强调的是“以营利为目的” ，故并不用考虑在客观事实上是否确实获得了利润。因此，青影厂确实是以营利为目的而使用了贾桂花的肖像。第四，是否造成了损害结果？是。本案中共有两种损害结果，一是直接结果，即贾桂花的肖像未经同意而被使用这是判断侵权行为的定性要件，二是间接结果，即贾桂花遭到了周围人的嘲讽，饱受精神压力这是判断侵权赔偿的量化要件。即使贾桂花心胸狭窄导致精神压抑或者其他损害，嘲讽她的熟人以及她
6、自己都有过错，或者均为造成精神不良感受的原因，也不能排除电影镜头是造成损害结果的原因之一。根据以上四点分析，可以肯定地得出结论：青影厂的拍摄行为确实侵犯了贾桂花的肖像权。（二） 法院判决青影厂胜诉，是否有利于促进社会效益？从法理的角度探析，本案的核心问题是关于权利的冲突与法律价值的选择，具体来说，即贾桂花的肖像权保护与青影厂的言论自由权保护。权利的冲突，是一种极其普遍的法律现象，是一种“正”对“正”的冲突 1。我们不能简单地判断选择或者偏向何种权利是正确的，而选择或偏向另一种权利是错误的，只能说在具体某个案件中，选择或偏向某一种权利更正义一些，更有利于当前社会公共利益的保护。但这也并不意味着某
7、一时期的选择或偏向就一定是正确的，任何价值选择都不是绝对的。每个历史时期的具体情况不同，法律价值的各要素所处位阶也不同，由此做出的选择当然会有差异。也就是说，在法律权利发生冲突时，是由社会的客观实际情况决定应当优先考虑何种权利的，这是马克思主义物质观在法学领域的具体体现。具体到本案中，涉及到贾桂花的肖像权保护和维护青影厂的言论自由权这两种法律价值的冲突。对于贾桂花来说，法律的正义就是法院判决青影厂侵犯其肖像权，青影厂应公开道歉并赔偿精神损失；而对于青影厂而言，法律的正义应在于驳回原告诉讼请求，认定其拍摄行为并未侵权。这就需要判断两种裁决哪一种更能促进社会效益。苏力教授在案、邱氏鼠药案和言论自由
8、一文中用科斯定理对此进行了分析，在此，我们同样依据科斯定理来论述。第一，科斯认为，在出现权利冲突时，如果交易成本为零，那么无论初始权利配置给哪一方，社会效益都是一样大的。但这种情况在现实生活中是不存在的。那么在正交易费用情况下，法律在决定资源如何利用方面起着极为重要的作用。不同的权力界定与配置会带来不同效益的资源配置，使交易成本最小化的权利配置是最佳的权利初始配置。在本案中，要对肖像权和言论自由权产生的社会效益作比较。虽然言论自由权和肖像权都被规定为公民的基本权利，但言论自由权作为宪法明文规定的权利，是人们能够“表达”自己的一种最重要、最便利的方式，在某种意义上我们可以认为言论自由权具有一种1
9、 颜鹏飞.法律价值冲突与权利保护从贾桂花诉北京电影学院青年电影制片厂侵害肖像权案的评析切入J.法制博览，2012（9 ）：40逻辑上的先在。美国大法官霍姆斯认为：“除非言论会产生或预订产生明显的即刻的实质性罪恶的危险，否则，国会对表达自由合法限制所必须的条件是不存在的，仅仅惧怕或预测可能发生某种危险不足于证成法律限制言论和集会。邪恶必须是严重的，而且发生邪恶的危险必须是迫在眉睫的，如果还有时间通过讨论来使荒谬和似是而非之论得到揭露，有时间通过教育途径来避免邪恶发生，那么，要采用的补救方法是更多的讨论而不是强制缄默” 2。这意味着“对表达自由的限制措施在消除或降低言论的社会成本的同时，应最大限度
10、地保留表达自由的价值” 3。倘若判定青影厂侵权，那么就会树立一个先例，以后所有的纪实类影视作品的拍摄将极其困难，因为无论镜头时长有多少，拍摄者都要一一征得入镜者的同意，这将极大地增加了影视作品的制作成本，且使之失去了“纪实”之意，无疑限制了社会影视事业的发展。故，言论自由权表现的社会效益更大。而贾桂花的肖像权即使受到了侵犯，与社会言论自由权相比，那也是较轻微的。依据效益最大化理论，我们当然选择保护言论自由权。第二，在坚持冲突权利有效配置原则的总体思路指导下，具体个案中当事人的权利义务虽然可以变更，但除非上述权利方自愿放弃，否则只能变更权利配置的数量，或者权利救济的方式和程度，而不能改变权利配置
11、的基本格局 4。我认为这句话运用到本案中即是说，在青影厂的言论自由权和贾桂花的肖像权之间，我们选择保护青影厂的言论自由权，其可以按其意愿拍摄影片，除非青影厂自行放弃言论自由权，否则贾桂花不能要求青影厂删除其电影镜头。在这种情况下，青影厂可以给予贾桂花适当的补偿，来平衡当事人双方的权利配置的数量。就本案而言，原告请求青影厂剪除秋菊打官司一片中其肖像镜头，公开致歉，并赔偿 8000 元精神损失费，这些诉求无疑是与前述理论有矛盾的。苏力教授在其文章中指出：“如果同意了原告这一诉求，实际上，就是要求作者按照原告的要求来进行创作，就是要将原告的意愿强加在被告作者身上；而被告是有权利按照自己意愿进行艺术创
12、作和表现的，尽管被告的权利行使给原告带来了某种实际的损害。尽管存在事实上的伤害，但被告的行为并非为法律所禁止，甚至未必违反了一般的社会公德。如果在这种合法并可能合乎一般道德的范围内，仍然要求被告服从原告的意旨，这显然是对被告权利的法律上无法认可地过分限制” 5。我认同苏力教授这一观点。青影厂有权依据自己的想法拍摄影片，行使言论自由权。而原告的诉求是对这种权利配置基本格局的更改。如仅仅在个案中考虑，那这也许是一种解决办法。然而就完整的制度设计而言，任何新的制度的形成都要花费巨大的社会成本，而在新的制度形成之前，整个社会会陷于无序状态。同时，毕竟原告贾桂花受到的侵害是轻微的，剪除镜头的诉求是不合理
13、的，因为全球发行拷贝收回处理成本太大。而且青影厂该剧组也并无主观恶意，赔礼道歉也大可不必。第三，冲突权利最终配置的结果并非只能通过停止侵权恢复原状的方式救济受损权利，可以通过改变冲突权利配置的数量来平衡双方关系 6。本案中，青影厂的电影镜头确实是造成原告贾桂花遭受他人嘲讽的原因之一， “不论该镜头对整部影片具体起到何种作用，但该剧组起码应当考虑到对似乎比其他社会场景镜头2 侯健.表达自由的法理M.上海：上海三联出版社， 2008:1403 侯健.表达自由的法理M.上海：上海三联出版社， 2008:1504 吴建斌.科斯法律经济学本土化路径重探J.中国法学，2009（6）： 1875 苏力.秋菊
14、大管事案、邱氏鼠药案和言论自由J.法学研究，1996（3）：756 吴建斌.科斯法律经济学本土化路径重探J.中国法学，2009（6）： 186更长一些的贾桂花镜头稍微留意一下” 7，由此青影厂适当的赔偿或者补偿，不仅是应当的，而且是完全合适的。假如改判本案被告对贾桂花进行适当补偿，同样能达到冲突权利有效配置的总体进路与个案裁判公正一致的结果。这也符合上述第二点“变更权利救济方式和程度，而不改变权利配置基本格局”的理论。本案二审结局确实如此。和解只是依法应当改判的一种替换方式，也可以视为在法院公权力参与之下通过谈判进行市场交易，实现冲突权利的重新配置。而该案无需修剪拷贝及赔礼道歉，贾桂花又能得到
15、一定程度抚慰的结果，似乎更为妥当，也更加符合当今倡导的和谐司法理念。综合以上三点分析，我认为保护言论自由权更符合社会现实，有利于促进社会效益。（三） 假设判电影制片厂胜诉有利于促进社会效益，这对贾桂花是否公平？我认为判决北京青年电影制片厂胜诉对于贾桂花来说是不公平的。对于影片厂来说，其采取预防措施成本更小。在拍摄影片时，影片厂可以选择请群众演员，这一部分的制作成本可以通过提高票价来弥补，由此将私人成本转化为社会成本。也许有人会说这将影响影片的纪实性。那么，在影片的剪辑过程中，影片厂完全有能力留意到比其他社会场景镜头时间稍长一点的贾桂花镜头，看看其面部是否有缺陷，一旦公映是否会受到嘲讽导致精神伤
16、害。而对于贾桂花而言，她根本无法防止这样的事情发生。首先，影片是通过偷拍的方式进行，她事先无从知晓，无法避免自己入镜。第二，贾桂花以路边摆摊为生，让她自行避免入镜无疑会对其经济收入造成影响。再次，对贾桂花的补偿措施也皆不可行。显然，她不能在日后成为导演并通过同样的方式拍摄电影赚钱来弥补自己当日的损失。因此，贾桂花无法将其私人成本转化为社会成本。三 结语也许本案的判决对于作为弱势一方的贾桂花来说是不公平的。但我们应明白，这种不公平，对于维护社会整体效益，却有着极大的促进意义。这是在正义与效益之间抉择的结果。在一种选择会给正义带来轻微损害，但会在效益上带来极大进步时，我们应当认为这种选择是正确的，至少在现阶段这种选择在本案中是正确的。法律制度的设计、权利的配置应当有助于促进社会效益最大化。的确，法律制度的设计必须以保护和发展每个公民的基本权利和其他权利，这是现代法治的基本要求。但对个人权利的过分保护可能会危及社会公众的权利，从而不利于社会效益的最大化，这也就是说，个人
