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1、实务 |小议“ 代通金” 的相关问题！（仲裁员解读）隆安律所上海分所劳动法实务【基本案情】袁某于 2006 年 2 月 20 日进入本市一家广告公司，任会计工作，最后一份劳动合同至 2014 年 2 月 19 日， 其 2012 年 6 月工资为 4500 元。2012 年 7 月 31 日，公司以拟提前解散为由当日解除双方劳动合同。袁某于 2012 年 8 月 9 日申请仲裁，要求裁决公司：1 、支付经济补偿金 29250 元；2、支付未提前 30 日通知解除劳动合同的替代工资 4500 元。公司同意支付经济补偿金，但不同意支付“代通知金” 。【争议焦点】袁某主张，中华人民共和国劳动合同法第
2、四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。被申请人的解除符合该种情形，应当支付未提前 30 日通知解除劳动合同的替代工资 4500 元。公司则主张，其曾提前 30 日与袁某就劳动合同解除达成过书面协议，协议约定由公司支付袁某两个月工资作为补偿。后因人事保管不善，协议被袁某取走。鉴于此，公司此后又与袁某协商同意按袁某工作年限支付其 29250 元补偿金，袁某表示同意，但袁某在签协议前又反悔
3、。公司据此认为已履行提前 30 日通知解除义务，故不同意袁某该项请求。袁某主张，第一份协议签订日为 2012 年 7 月 31 日解除当日，因协议存在胁迫性质，袁某此后提出抗议，人事将协议交还给袁某，袁某已将协议撕毁。后双方因替代工资是否应支付问题一直未达成协议。公司庭审中未就其主张进一步举证。【裁决结果】仲裁委员会经审理后认为：公司认可其已解除双方劳动合同。而双方签订的前份协议属于协商解除的合意，不能等同于用人单位履行了单方解除情形下的提前通知义务。且从公司自认双方之后就劳动合同解除的补偿标准重新有过协商的情形来看，双方均已否认了前份协议的效力。鉴于公司庭审中未能就其此后曾提前 30 日通知
4、解除劳动合同的主张进行举证，应当承担举证不能的法律后果，仲裁委员会对其主张难以采信。双方确认公司以公司经营不善须提前解散为由解除双方劳动合同，这符合中华人民共和国劳动合同法第四十条第三项有关未提前 30 日通知解除劳动合同需支付替代工资的情形。鉴于此，仲裁委员会支持袁某的该项请求。公司应以袁某 2012年 6 月 4500 元标准支付袁某未提前 30 日通知解除劳动合同的替代工资 4500 元。【分析点评】本案系有关“代通知金”的案例。“代通知金”非严谨意义上的法律概念，目前实践中一般用未提前 30 日通知解除的替代通知期工资作为表述，主要系指在用人单位特定情形下合法解除劳动合同时，用多支付劳
5、动者一个月工资代替 30 日提前通知期，主要是为了补偿劳动者在失业时重新寻找工作所需要的时间的利益，保障劳动者在此期间基本生活水准不要下降。本案不算太难，主要基于举证责任的分配，因公司未能举证，故其应当承担举证不能的法律后果。关于“代通知金” ，这里有几点问题需要注意：第一，并非企业未提前 30 日解除均须支付经济补偿金。是不是只要企业未提前 30 日即需支付“ 代通金”呢？回答是否定的。上海市高级人民法院的关于适用若干问题的意见沪高法（2009 ）73 号 第五条规定，用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。而法律中有关“代通金”规定系
6、在中华人民共和国劳动合同法第四十条，该条共有三种情形：即医疗期满、不胜任工作及客观情况发生重大变化时用人单位未提前30 日解除的须支付“代通知金 ”。除该条以外，均不需另支付“ 代通知金”，如协商解除、用人单位以劳动者严重违纪解除、各种合同终止等。第二，“代通金”的标准。中华人民共和国劳动合同法第四十条仅是规定多支付一个月工资，却未明确是哪一个月工资。劳动合同实施条例第二十条对此作了明确：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。关于“上一个”如何理解，如解除劳动合同的时间为 2013 年 4 月
7、2 日，则 4 月工作未满月，肯定不能以 4 月 2 天工资标准支付“ 代通金”，而应以 3 月全月工资标准支付“代通金” 。但如果是 2013 年 4 月 30 日解除劳动合同，是应以 3 月还是 4 月标准支付“代通金”呢？本文认为，应当严格从文义角度理解法条，法条中规定系“上一个”，因此不论解除当月是否满月，均以前一个月的工资标准支付“ 代通金”。劳动合同的签订与履行应当遵循公平原则。有时严格按照劳动合同实施条例第二十条的规定支付“代通金”可能对劳动者或用人单位不利，导致显失公平。如劳动者为别墅销售人员，其解除前一个月因卖掉几栋别墅，获得 6 万元（加底薪计 6.5万）的提成，而其平日底
8、薪加提成的月均数也就 8000 元。此时，要求用人单位按6.5 万元支付“代通金”显然有违公平。反之亦然，别墅销售员平时业绩很好，底薪加提成的月均数能达 2 万元。但临近合同解除，公司不再安排其销售，故其解除前一个月仅得底薪 5000 元。按照 5000标准计算，也有违公平原则。鉴于此，上海市高级人民法院的关于适用若干问题的意见沪高法（ 2009）73 号第五条规定， 实施条例规定“ 代通金”的上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。 如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。当然这里，我们还应当明确另一个问题，“代通金”无市平工资三倍封顶之说
9、。第三，“代通金”与违法解除劳动合同赔偿金能否兼得。劳动合同实施条例第二十五条，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。由此可见，经济补偿金与违法解除的赔偿金不可兼得。但法条中并未规定“代通金”与违法解除劳动合同赔偿金不能兼得。这是否意味着可以兼得呢？非也。首先，从法理层面而言，在劳动者符合特定情形，用人单位依据中华人民共和国劳动合同法第四十条解除劳动合同，属于合法解除。即在合法解除的情况下，劳动者可有权主张“代通金”。而赔偿金系用人单位的解除行为被确认违法解除的情况下，劳动者可以主张的权利。对于同一种解除，劳动者不能既主张合法解除进而主张“代通金” ，又主张违法解除，进而主张赔偿金。其次，用人单位依据中华人民共和国劳动合同法第四十条解除劳动合同的，劳动者在主张“代通金”同时还可主张经济补偿金。即“代通金” 与经济补偿金是“双栖双飞”的。若法律规定主张赔偿金后，不可兼得经济补偿金，则理应亦不可获得“ 代通金”。
