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1、对我国刑法第七十七条第一款的理解和适用 从受理的一起案件说起一、问题的提出 近日，公诉机关以被告人林某犯故意伤害罪向法院提起公诉，笔者注意到被告人曾被判处缓刑，起诉书适用了刑法第 77 条规定，在向公诉机关核实被判缓刑时的羁押情况相关证据时，发现了在法律适用上出现的问题。 经核实，被告人在 2007 年 9 月至 11 月期间因犯容留卖淫罪被吉林省某法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，判决书的落款日期为 2007 年 12 月 20 日。而 2006 年 9 月 23 日我地检察机关以该被告人涉嫌故意伤害批准逮捕，并于 2007 年 12 月 28 日由我地公安机关对其执行逮捕并解回。今年 8
2、月底，公诉机关以被告人犯故意伤害罪提起公诉，指控其 2006 年 8月 4 日殴打他人致重伤的犯罪事实。 对照刑法第 77 条的规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第 69 条的规定，决定执行刑罚。 笔者发现该案并不完全符合该条的规定，因为该案是在 2006 年案发并由检察机关批准逮捕，被判缓刑之罪是在 2007 年，如果以侦查机关为准，其发现犯罪的时间点在先，而后才有的被判缓刑之罪的发生，这就不存在“在缓刑考验期内发现判决宣告以前”的前提条件，而如果以公诉机
3、关和审判机关发现的时间为准（这里暂把其批捕和起诉分离开，这里仅指起诉），则被告人的漏罪是在缓刑考验期内（按判决日期推算），但因我地的介入而未实际执行。 这样就出现了一个问题，该案能否适用刑法条文中唯一涉及缓刑与并罚的第 77 条呢？如果适用对“发现”的理解，其主体又是谁，即以谁“发现”的时间点为准呢？该条规定的大前提下，又应该如何应对错综复杂的实际案情。 对于这些问题的回答，首先是要解决对法律的解释问题，其次就是如何依据事实和法律处理案件的问题。 二、法律解释问题 我们说对法律的解释，其实首先是法律人的理解，对每一法律的理解并应该如何应用，是我们每时每刻都要做的工作，面对法条你认为是怎么回事，
4、我认为是这样一种观点，这就是理解，把理解的内容说明白，给别人讲清楚，就是解释。我们在期刊、报纸上经常发现每一个法律及解释出台后，相应的权威部门都会做出相应的“理解与适用”，其实这就是对法律或解释的解释，让大家更加明白法律规定的真谛。 法律需要解释，这是由其本身特点所决定，因为法律规定本身不可是自明的，法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，视该案的情况、指涉的事物、言语的脉络、在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵，即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。 在
5、历史的发展长河中，虽然有过禁止解释的论断，如孟德斯鸠的名言是，法官仅仅是这样的嘴（在不添加自己意思的状态下）说出法律中的词句就是了：“les jnges ne sont quela bouche qui prononce les paroles de la loi。” 具有国际影响力的刑法思想家贝卡里亚认为：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。 但事实证明，完全否定法律解释的必要性只是一种不切实际的梦想而已，现代法学理论早已抛弃法律不允许解释的过时主张，普遍地承认了法律解释的必要性。 人类终于在法律解释问题上走向折中之路而回归理性：刑法需要解释但应对解释进行必要的限制，已经
6、成为当代各国法学理论与法律实践的共识。 清华大学法学院张明楷教授在 2003 年最高人民检察院公诉厅公诉人培训班上的讲演中谈到： 刑法是由文字表述的，文字奥妙无穷，这样想是一个意思，那样想又是一个意思，并不是一看文字意思就很清楚。很多词的意思总是在向边缘扩展，我们容易领会它的核心含义，但一向边缘扩展的时候就需要我们去解释，以便消除疑问。铁路法曾经有个规定，携带危险品进站上车的，要定罪处罚。“进站上车”是个很通俗的词，很好理解，上铁路的车，进铁路的站。可是一碰到具体案件就麻烦了：进到哪里叫进站？候车室还是站台？有的候车室坐不下，在广场上还围了一圈，那叫不叫站？有的广场有栏杆，有的广场没栏杆，怎么
7、去区分？什么叫上车？上车是指人上了车，还是指炸药上了车？人没上车，先把炸药从窗户里扔进去叫不叫上车？人上了车，叫人把炸药递上去，但还没有递上去时，叫不叫上车？行为人背着炸药，一只脚上了车，另一只脚还没上车，叫不叫上车？你能要求立法者将进站上车规定具体一些吗？不能，否则要写成一本著作，法律怎么能是著作呢？ 尽管立法机关在制定刑法时，对许多用语进行了科学的界定，但是一般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘的多，因而实际上也不精确得多、不真实得多。所以成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种情况下，解释者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。一方面，法解释学既
8、要以正义理念为指导，又要揭示制定法中的正义理念。解释者必须把握立法者从形形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的标准，使根据正义的标准应当作为犯罪处理的行为都是犯罪，使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。另一方面，不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”。法学解释的对象是成文法律，完全脱离法律用语就是推测而不是解释。解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体，概言之，解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。 由全国人大法制工作委员会编写
9、的中华人民共和国刑法释义现已出三版，其中第 1 版对该条的释义：先是介绍 1979 年刑法与新刑法的沿革情况，而后便是简单的归纳和法条的重复， 而第 3 版时，删去了沿革的介绍，明确本条是关于撤销缓刑条件的规定。在第 1 版的基础上，增加了在一审判决以后，被告人没有上诉，检察院也没有抗诉，但在判决生效后发现行为人在上诉期限内曾经又犯罪或者发现其还有漏罪的，或者有其他严重违法行为的，认为应按审判监督程序处理的观点。 笔者认为这的确是司法实践中应该实际面对且必须解决的问题。在刑法条文中，关于撤销缓刑的规定唯此一条，但我们必须要应对司法实践中出现的每种情况。 然而就是第 3 版增加的内容，有的学者却
10、有不同的看法，如果将刑法第 77 条中的判决宣告以前理解为未生效判决宣告以前，那么就会在未生效判决宣告以后，生效判决作出以前这段时间，出现一个惩罚的空白，即刑法只规定了被宣告缓刑的犯罪分子在判决生效以后犯新罪，以及判决宣告以前还有其他罪应当撤销缓刑，而没有规定被宣告缓刑的犯罪分子在判决宣告以后、生效以前又犯罪的应当如何处理。这样撤销缓刑就没有法律依据了。因此，对刑法第 77 条规定的“判决宣告以前”，应当理解为判决确定前。 这种理解笔者认为是机械地把问题简单化了，但无论是从法理上还是逻辑上都难以服人。 三、对法条的理解 下面我们不妨先总体捋一下条文，然后对相关情况予以尽量穷尽。 该条的第一款说
11、了两层意思：一是在什么情况下应当撤销缓刑，第二是撤销缓刑后如何去处理。 撤销缓刑的条件是针对被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内这一时间限度内发生有犯新罪或发现有漏罪的情况。 其中被宣告缓刑的犯罪分子，是适用该条的对象主体，结合下半句中缓刑考验期内，可以理解为就是被宣告缓刑的罪犯，即该罪犯已被宣告缓刑，且判决已经生效。 亦即在罪犯缓刑考验期内又犯新罪被发现侦破或者在此期间被发现有漏罪没有处理，就要依法撤销缓刑。 对于撤销缓刑后的处理原则是把新罪或漏罪做出判决和原撤销缓刑之罪并罚，依据刑法第69 条判决宣告前一人犯数罪，各刑种的处罚限度处理。 1、关于撤销缓刑的问题 上面这是仅对该条款做了最基本的
12、理解，关于撤销缓刑的条件问题，有人认为在我国，撤销缓刑有四种情况：（1）被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内，再犯新罪的。（2）在缓刑考验期限内，发现犯罪分子是累犯的。（3）在缓刑考验期内，发现过去已经犯过反革命罪行的（现行刑法再犯危害国家安全罪的，笔者注）。（4）在缓刑考验期内，发现犯罪分子还有其他罪行尚未判决的（由于 79 年刑法没有现行刑法第二款的规定，故未对此款的内容予以列举，笔者注）撤销缓刑确实有四种情况，但刑法规定撤销缓刑的条件只有一个，即缓刑考验期内又犯新罪，至于（2）（3）（4）三种情况是因为司法机关侦查、起诉、审判过程中有疏漏，导致适用法律不当而需要撤销缓刑的，因而不能不加区别
13、地说成是撤销缓刑的条件。 笔者认为，对于上述（2）（3）实际都是累犯而引起的对缓刑的撤销，只是因法律规定的禁止性规定，而需重新做出新的判决，并不适用并罚的问题，故不亦列入本条的研究之列。正如有人认为，刑法第 74 条明确规定累犯不适用缓刑，因而不论是缓刑考验期限内还是届满后发现，都应当撤销缓刑，进行重审，重新裁量应处的刑罚。这种撤销缓刑与依据刑法第 77 条的规定即撤销缓刑，在性质上是不同的。 （1）实践中可能面对的情况 面对纷繁复杂的司法实践，我们必须做好应对各种情况的准备。因为实践中发生的情况，有时甚至超出本条款的规定，但还必须要予以处理。只是由于人们的理解认识和观点不同而有所差异，笔者试
14、予列举，但这些问题的处理并不违反罪刑法定的原则。 a、缓刑考验期内犯新罪被发现的。 b、缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的。 以上这是法条本身应该包括的最基本的两种情况。 c、缓刑考验期内犯新罪被发现，同时发现还有漏罪的情况，这里又涉是同一罪名还是不同罪名的情况（a+b） d、缓刑考验期期满发现有漏罪的，且未过追诉时效的。 e、缓刑考验期期满发现考验期内有新罪的。 f、缓刑考验期期满发现有漏罪的，考验期内又有新罪的，这里同样涉及是否同一罪名的情况（d+e）。 g、考验期满后犯有新罪的情况。 h、在第 f 种情况基础上，还有期满后新罪的情况，同样涉及是否为同一罪名问题。 i、上诉期
15、限内犯罪的情况。 j、上诉期限内发现有漏罪的情况。 k、上诉期限内犯罪并发现有漏罪的情况，也涉及是否为同一罪名（i+j）。 l、判决生效后实际执行前的犯罪问题。对缓刑的考验期限虽从判决确定之日即生效日起，但在实践中往往是有间隔的，在这一间隔内犯罪也是我们应该实际面对的问题。 m、在生效后执行前发现有漏罪的。 n、在生效后执行前犯新罪又发现漏罪的，也涉及是否同一罪名问题（l+m）。 o、上诉期间、生效后执行前、考验期内、考验期满后各种情况交叉甚至涉及到每个阶段的情况的处理问题。 （2）相关观点 关于上述相关的情况，有关法律解释和学者的观点有： 1、最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯案件中具体
16、应用法律的若干问题的答复（三）（1985 年 8 月 21 日法研1985第 18 号）三十六：根据我国刑法第 70 条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子不再执行原判的刑罚，是以罪犯在缓刑考验期限内不再犯新罪为条件的；如果罪犯在缓刑考验期内再犯新罪，就应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第 64 条的规定，决定执行的刑罚。即使是在缓刑考验期满后，才发现该罪犯在缓刑考验期内所犯的新罪，如未超过追诉时效期限的，也应当按照刑法第 70 条的有关规定执行。（注：文中的 70 条、64 条与现行刑法第 77 条和第 69 条相对应。虽然 70 条与现行刑法第 77 条不完全相同，但该解释仍应参照执行，并未被废止。） 2、在一审判决以后，被告人没有上诉，检察院也没有抗诉，但在判决生效后发现行为人在上诉期限内曾经又犯罪或者发现其还有漏罪的，或者有其他严重违法行为的，如何处理？ 根据刑法第 73 条和本条（即 77 条）的规定，上诉期间判决尚未生效，因此上诉人尚不是在缓刑考验期内只是在上诉期已满，犯罪人未提出上诉
