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4、00 指导教师 徐双喜 专 业 法 律 学 校 平顶山电大摘要巨额财产来源不明罪是一种从设立之初就存在颇多争议的罪名，首先，应当明确问题的来龙去脉，从巨额财产来源不明罪的历史来源中寻找出处。本文对巨额财产来源不明罪存在的争议与争论、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析，认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择，提出了完善措施，使该罪能够进一步保障国家工作人员的廉洁性，更加有效地打击腐败分子。关键词巨额财产来源不明罪 犯罪构成 财产申报制度论巨额财产来源不明罪现行刑法典为进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治职务犯罪行为，增
5、设了“巨额财产来源不明罪”这个新罪名。巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，有利于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。但是，综观这些年来的司法实践，这一截堵性的条款，从开始设置以来至今却一直在刑法学界存在颇多非议，在罪名、客体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、立法价值等诸多问题上暴露出其在功利立法上的考虑不周，甚至与现代刑法理念、国际司法潮流大方向是背道而驰的。特别是随着反腐败斗争的深入发展，该罪的广泛使用，
6、使人民群众对该法的立法价值产生怀疑，客观上也带来许多负面影响，与立法初衷相违背。有鉴于此，笔者试图以问题意识作出一些理论上探讨，以期抛砖引玉，对此问题能有进一步的研究。一、巨额财产来源不明罪的历史来源作为一种独立的罪名，在我国 1979 年刑法中并没有加以规定。尽管 1979 年刑法总结了建国 30 年的刑事司法实践经验，但由于该部刑法从酝酿到颁布所经过的时间较短，加之处于特殊的历史时期，刑法学界的研究工作也不深入，这就决定了这部刑法中经验性的立法比较多，超前性立法比较少，且当时这种犯罪极其少见，故刑法对其未做具体规定。20 世纪 80 年代以后，随着改革开放的深入进行，在经济得到迅速发展的同
7、时，国家工作人员贪污受贿的现象也日益严重。许多国家工作人员其财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，按照传统的贪污受贿等罪难以进行有效惩处。针对上述情况，1982 年全国人大常委会法制委员会起草了关于惩治贪污受贿罪的补充规定 ，其中第 5 条规定了巨额财产来源不明罪。但是由于当时补充规定 （草案）还缺乏必要的判例作参考，有些问题把握不很大，同时考虑法律的稳定性 等问题，所以当时仅将其作为内部工作的参考，对审判实务起指导作用。1988 年 1 月 21 号，第 6 届全国人大常委会第 24 次会议正式通过了关于惩治贪污贿赂罪的补充规定 ，其中第 1 条第 1 款规定：“国家工作人员的财产或者支出
8、明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”这样，巨额财产来源不明即正式作为一个新罪名首次出现于单行刑事法律之中。1997 年修订刑法仍然保留了巨额财产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略做修改，形成了新刑法的第 395 条第 1 款。二、巨额财产来源不明罪概念97 年新修订的刑法第三百九十五条规定，：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。
9、”有学者认为，本罪有两个基本特征：一是行为人拥有差额巨大的财产，二是行为人不能说明其合法来源。相比之下， “拥有来源不明的巨额财产罪”或者“拒不说明巨额财产来源罪”的罪名更能合理地反映了本罪的基本特征。罪名应当反映出犯罪是一种行为，而不是一种状态， “巨额财产来源不明罪”的罪名未做到这一点。笔者表示赞同，但认为“不说明巨额财产来源罪”似更贴切本罪的根本特征，对此有关论述将在构成要件一节中展开。 另外该罪罪状表述也有缺陷，首先表现在“明显”二字在条文中是多余的,没有实质性意义。因为国家工作人员的财产或者支出超过合法收入需要“差额巨大”才能构成本罪,“差额巨大”已经包含了“明显”的意思,没必要再重
10、复。其次,“可以责令说明来源”的表述有失法律的权威和严谨性。 “可以”属于授权性词语,依此理解,司法机关有选择的余地,可以责令说明,也可以不责令说明,这就势必会给个别司法人员放纵犯罪分子留下了可乘之机,显然不妥。因此,应将“可以”改为“应当”,如此将司法机关的“责令”规定为强制性,才能体现刑法面前人人平等的原则。三、巨额财产来源不明罪存在的争议与争论和分析(一) 存在的争议与争论1、罪名的确定本罪应适用何种罪名，主要有以下争议：（1）非法所得罪 （2）巨额财产来源不明罪（3）拥有不能说明之财产罪（4）隐瞒巨额财产罪（5）拒不说明巨额财产真实来源罪（6）拥有来源不明的巨额财产罪（7）非法得利罪（
11、8）非法持有来源不明的财产罪（9）巨额财产来源非法罪（10）事实推定罪（11）拥有无法解释的财产罪。1997 年 12 月 9 日最高人民法院发布的关于执行确定罪名的规定和 1997 年 12 月 25 日最高人民检察院发布的关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见均将刑法第 395 条第 1 款明确规定为巨额财产来源不明罪，这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱，但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。2、本罪设立正当性的争论正当性的争论，总体来看可分为肯定论和否定论两种。肯定论者认为：“近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几
12、万元、几十万元，甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源，显然来自非法途径。 ”当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实，如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。因此，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，设立巨额财产来源不明罪，实为立法救济司法的实然性选择。这种选择，既是刑事司法的
13、无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助刑事司法的实际操作。否定论者认为，巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定，不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果，宽纵犯罪或者冤枉无辜，违反了罪责刑相适应原则。3、司法实践的尴尬处境实践中，司法机关虽然严格依法定罪量刑，但不能避免民众的指责。如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡
14、二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，保护条款。同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即：自设立以来，该罪作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难，构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突，这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。4、犯罪客体方面的争论关于此罪的犯罪客体，主要有以下几种观点：（1）此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律
15、的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动 （2）此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动 （3）此罪中来源不明的财产，不论源于哪一方面，均为财产关系因此侵犯的客体为公私财产的所有权 （4）此罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。5、客观方面的争论对本罪的实行行为，学界主要有以下几种观点：（1）持有说认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产这种持有本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。（2）不作为说认为本罪是对拒不说明财产
16、来源的不作为行为的惩处，行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提，特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务因此不能说明是构成本罪的实体要求而非程序性规定（3）复合行为说认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为6、主观方面的分歧有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性。有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者
