企业间借款合同效力及司法解释

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1、第十二章 借款合同第一百九十六条 借款合同是借款人向 贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第一百九十七条 借款合同采用书面形式，但自然人之 间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。第一百九十八条 订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照中华人民共和国担保法的规定。第一百九十九条 订立借款合同，借款人 应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。第二百条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息 预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零一条 贷款人未按照约定的日期、数 额提供借

2、款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。第二百零二条 贷款人按照约定可以检查 、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。第二百零三条 借款人未按照约定的借款用途使用借款的， 贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。第二百零四条 办理贷款业务的金融机构 贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。第二百零五条 借款人应当按照约定的期限支付利息。 对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付

3、；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条 借款人应当按照约定的期限返 还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条 借款人未按照约定的期限返 还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百零八条 借款人提前偿还借款的，除当事人另有 约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。第二百零九条 借款人可以在还款期限届 满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。第二百一十条 自然人之间的借款合同，自 贷款人提供借款时

4、生效。第二百一十一条 自然人之间的借款合同 对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。法释20095 号合同法司法解释二违约责任第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩 的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的 规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条 当事人主张约定的违约金 过高请求予以适当减少的，人民法院

5、应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失” 。（ 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债

6、务。 ）最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复最高人民法院 最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复 1996 年 9 月 23 日，最高人民法院 四川省高级人民法院： 你院川高法1995223 号关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示收悉。经研究，答复如下： 企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发199027 号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条第二项的有关规定判决外，对自双

7、方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴， 该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。根据我国金融法律法规及司法解释，司法实践历来对企业之间的借贷行为的效力都抱以否定态度。但是这种状况也因合同法的出台引起了学者的广泛质疑，但根据现行法律规定和司法实践，企业在决定与企业之间进行借贷行为时仍然应当慎重处理。因为在社会实践中大量存在着这种借贷形式，借贷双方对法律规定并不熟悉，对此均要面临着很高的

8、风险，特别是贷款一方。主要的强制性和禁止性规定有：商业银行法第十一条：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。 ”贷款通则第六十一条：“各级行政部 门和企事业单位、供 销合作社等合作经济组织、农村经济合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 ” 最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定第四个问题第二条：“名为联营实为 借贷 ，违反了有关金融法规， 应当确定合同无效。除本金可以返还外。对出资方已经取得或约定取得的利息

9、应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。 ”最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复规定：“企业借贷合同 违反有关金融法 规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发 199027 号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第 4 条第（2）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金

10、的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。 ” 商事裁判标准规范在 “关于几种特殊主体作为贷款人的借款合同效力的认定”中的论述：“ 企业之间直接借贷也可以将企业的闲置资金有效地利用起来，但是金融是国家的经济命脉，其稳定关系到一国经济的长期稳定，企业之间直接借贷，国家不易监管，这种金融监管体系之外的融资是存在很大风险的，同时在企业之间借贷的实践中也存在企业将其资金借贷他人以牟取高额利息的情形，也影响了金融秩序，所以目前尚无法律明确规定允许企业之间可以相互借贷的情况下，仍然应当认定此种借款合同无效。 ”问题：企业间的借款合同是否有效？无效的观点：1. 中国人民银行 1996

11、年 6 月 28 发布的贷款通则第 73 条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违章收入处 1 倍以上至 5 倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。 ”2. 最高院司法解释 中，无论是关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 121125 条，还是关于人民法院审理借贷案件的若干意见第 1 条之规定，人民法院只把公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷纠纷作为借贷案件受理。3.从合同法第 209 条的“申请展期” 金融术语，以及第 210 条、第 211 条的“自然人之 间借款合同” 的法律用 语可以看出，其第 12 章的借款合同的贷款人应该转指银行

12、或非银行金融机构。4.合同法第 52 条第（五）项规定“违反法律、行政法 规的强制性规定的合同无效”。有效的观点：1. 合同法第十二章借款合同中，没有对借款人和贷款人的主体资格进行限制，其第 211 条第 2 款规定，也只是对利率才适用国家有关限制规定。2. 贷款通则是根据 中国人民银行法、 商业银行法制定的规章，其第 73 条规定应该只是针对商业银行法第 11 条、第 79 条规定禁止非法融资行为作出的规定。否则，即使企业间的借款合同无效，法律后果也不能是借款人被“取缔” 。3. 只要企业间的借款行为没有非法融资行为，应该属于民间借贷。否则， 商业银行法第 46 条准许商业银行间“同业拆借”

13、 的规定，不是有任人唯亲之嫌！4. 司法解释虽然也是法律渊源，但在我国却不是完全意义上立法，只是对审判实践经验的总结。由于当时合同法尚未颁布，因此，其解释也只是针对在司法实践中，如何适用当时还在施行的经济合同法、 借款合同条例的解释。5. 从经济合同法第 24 条、 借款合同条例第 2 条可以看出，当时的民法中的借款合同仅只贷款人是金融机构（银行、信用合作社）的借款合同，与合同法规定的借款合同有所区别。6. 退一万步，就算企 业间的借款合同不是合同法第 12 章所指的“借款合同 ”，难道不能是有效的无名合同吗？（比如说“拆借合同”或“民间借贷 合同” ）7. 笔者在网上，随 处可以查到资金拆借

14、合同范本，如果是无效合同，其范本还有什么意义？笔者倾向于有效观点。不知道您的观点如何？中国人民银行向最高人民法院提出的关于对企业间借贷问题的答复(银条法 199813 号)称：“ 最高人民法院经济审判庭：你庭法经(1998)98 号函收悉。经研究，现就有关问题答复如下：根据中华人民共和国银行管理暂行条例第 4 条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企 业间订立的所谓借贷合同( 或借款

15、合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。 ”笔者认为，中国人民银行的上述批复存在以下问题：首先是法律依据问题， 中华人民共和国银行管理暂行条例是 1985 年 1 月 7 日由国务院颁布实施的，但于 1995 年 5 月 10 日由第八届全国人民代表大会常务委员会第 13 次会议通过并自 1995 年 7 月 1 日起施行的商业银行法早已取代了该条例， 商业银行法第 11 条也仅是规定：“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，而向银行或其他企业出借资金是否属于仅能由商业银行所从事的业务，该法并无明示，且最高人民法院司法解释一直将公民向企业出借资金的行为作为其保护对象也说明企业向

16、特定主体出借资金的行为并非是在从事商业银行的业务行为；其次是权限问题，认定合同是否有效是人民法院及仲裁机构的权力，非人民银行的权力，因此人民银行对借款合同效力的认定并不具有法律效力。国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第 5 条“未经中国人民 银行依法批准，任何 单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动” 的规定，来 认定企业之间不得进行借贷行为。由于该办法在性质上应当属于行政法规，也是禁止性的规定，因此，根据合同法第 52 条第(五)项“违反法律、行政法 规的强制性规定的”合同无效，企业之间的借贷合同，就属于 违反了行政法规的强制性规定，应当认定为无效。还有观点认为，企业之间的借贷，应当认定无效。其无效的理由，还可以从损害社会公共利益角度考虑，即以违反合同法