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1、我国土地承包权流转法律问题探究潘宏:摘 要：我国改革开放的起点是农村实行的集体所有、联产承包的生产经营责任制，随着农村经济的进一步发展，土地的瓶颈也逐步显现出来。本文探讨了我国发达地区和不发达地区出现的法律框架内外的土地流转形式与其出现的不同原因，认为要通过立法的形式明确土地流转，以适应现代农业发展需要，从而稳定土地承包制度。关键词：土地承包权 流转 法律我国改革开放的起点是农村实行的集体所有、联产承包的生产经营责任制，这种率先由农民发起、后经政府认可和因势利导的农地制度，在改革 20 年中对于促进农村经济发展起了重大作用。然而，随着农村经济的进一步发展，“土地”的瓶颈也逐步显现出来：一是大量
2、的农民已经开始脱离土地，由于土地承包固定了他们的土地承包经营权，同时自己的土地承包经营权只能在集体内部以几种法定形式流转，既不可能通过耕种承包土地来致富，又不可能自由流转土地承包经营权来增加收入，于是出现了土地撂荒，或者无偿甚至倒贴租给其他人种植等情况；二是由于潜在利益的存在，一些以农产品为主要经营对象的资金、人才纷纷涌入这一前景光明的所谓农业“工厂”，通过规模经营、农业科技推广，大幅提高了农产品的收益，但在土地规模利用上却由于受到法律法规以及政策的限制明显迈不开步子。一、土地承包经营权流转的含义及特点土地承包经营权流转的三个特点。其一，土地承包经营权流转的主体是享有承包经营权的农户。依照农村
3、土地承包法的规定，对土地承包经营权的流转的主体是享有承包权的农户，农户得依自己的意思对享有的承包经营权以转包、互换、出租、转让或者其它方式流转，任何组织和个人不得强迫或者阻碍。其二土地承包经营权流转的客体是承包方所享有的承包经营权的部分或者全部。承包经营权的流转实际上是对地土权的处分。其包含有两种模式，一种是对承包合同的处分，即是农户将与集体经济组织签订的承包合同有条件地转让给第三人，从而解除与集体经济组织的承包关系；一种是不改变原与集体经济组织的承包关系，而是将承包合同的标的物转由第三人使用、控制。其三土地承包经营权流转的目的是为了处分收益或获得补偿。二、土地承包经营权的流转形式根据农村土地
4、承包法的规定，土地承包经营权分为基于家庭承包方式而产生的土地承包经营权和基于其他方式产生的土地承包经营权两大类。前者的主体限于农村集体组织的成员，其取得方式为农业承包合同，适用于一般耕地、林地、草地等；不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，称为“其他方式的承包”，据此产生的土地承包经营权，可以被称之为其他方式而生的土地承包经营权，也可以称“四荒土地”承包经营权，此类承包经营权也是基于承包合同产生，其主体不限于农村集体经济组织内部的成员。1、法律制度内流转形式根据农村土地承包法和 2004 年农业部颁布的农村土地承包经营权流转管理办法的规定
5、，我国目前制度内有六种土地承包经营权流转形式。一是基于家庭承包方式而产生的土地承包经营权流转。二是转让式。这是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。三是转包。是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一
6、年的除外。四是互换。指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。五是入股。是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；六是出租。是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。2、“四荒土地”承包经营权流转通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。3、法律制度外的流转形式理想的市场经济运行状态是经济
7、主体自由进出市场、商品自由流通、要素自由组合、价格自由议定、结构自由调整。这些经济学领域的自由体现在法律制度上，就是权利的自由。随着我国经济的迅速发展，我国广大地区特别是一些经济发达的省份出现了许多不同的、在现行制度框架之外土地承包经营权的流转形式。反租倒包：即农户在保留土地承包权的前提下，由乡镇、村集体经济组织把农民承包的土地反租过来，集体将集中后的土地出租给种田大户或其他经营单位，形成规模经营。当然这种形式有待商榷，但如果不能解决农民对土地的收益，这种承包显然有悖于土地法和中央精神。抵押：承包人在与其他农户签订某些具有法律效力的合同时，将承包土地的经营权抵押给他人经营。在抵押期内，原承包人
8、不享有经营收益，这种抵押形式的经营都有契约约束。另一种意义上的抵押，是以土地作为信用保证或抵押品来获取长期信贷的行为，称之为土地抵押信用。自由流转形式：一是把“口粮田、责任田、经济田”统一确定为商品田，由农民自由转让，承包面积不限。二是把土地划分为口粮田和承包田。口粮田按人头均分，作为社会保障用地，满足农民的基本生活需要，负担农业税，但不缴纳承包费，不负担国家定购任务。三是承包田集中连片招标承包，负担国家任务和向集体交纳标定的承包费。增加或减少人口，采用“动账不动地”的办法，即增加人口增加口粮田，减少人口减少口粮田，向集体交纳的承包费用即随之发生变化。四是将土地分为口粮田、承包田和经济田三部分
9、。口粮田为解决农民基本生活保障之用，人均分配到户，负担农业税，但不缴纳承包费，也不交国家订购粮；承包田因有偿使用，要交纳承包费，并要向国家交售订购粮；经济田招标承包，除交纳国税和订购粮外，还要向集体交纳一定标准的承包费。五是“全托制。这种起源于江苏省高淳县漕塘乡竹墩村，该村近年约有 80的劳力外出打工、经商，但又不愿意放弃承包田。为了做到包田、打工两不误，除种收以外的全部工作，只要每 667交30 元的“全托费”，全部由专职人员负责，并保证增产一成。这一做法使得全村 133h抛荒、半抛荒水田全部种上了水稻。六是顺义模式 ( 集体农场制 )。在全区 4万余 h粮田中采用农场、专业队和专业户三种形
10、式实现规模经营。农场是村合作经济组织的一个承包单位，实行“以场核算、统收统支，承包到人，以产计酬、工资保底、实物归场“的制度。对于没有非农收入的纯农户和拥有主要生产资料的种田能手，以“两优先”承包土地。对极少数不能不包地，又不能多包地的农民，仍维持其小规模经营。七是股份合作制。即以土地入股为标志，集体拥有所权，农民拥有承包权和股权，合作经济组织拥有法人财产权，是土地的实物形态与价值形态相分离，股权的分散化与土地资源配置的社会化相统一，按股份分红与按劳分配相结合，股东会、董事会和监事会各司其职的一种新型土地产权制度。三、土地承包经营权流转的动因分析从理论上看，制度变迁的原因在于制度变迁主体的预期
11、收益大于预期成本，即当在现有制度结构下，由外部性、规模经济、风险和交易成本所引起的潜在的收入增加不能实现时，一种新的制度创新可能产生，并使这些潜在收入成为可能。除了在理论上的研究之外，相当一部分学者还从实证研究的角度分别对发达地区和不发达地区的土地承包经营权的流转问题进行了探讨。发达地区认为：一是农业产业结构的调整带来了农户家庭收入非农化和农民就业非农化趋势，进而导致农村城镇化步伐的加快，这一变化必然伴随着农村土地的流转，并且由于农民对于土地的依赖越来越少，土地从部分承包户手中流出是必然的；二是依附于土地的税费相对较高，造成农民负担过重，而农产品市场价格却呈下降趋势，大部分农民只能收支平衡甚至
12、亏损，这一现象加速了土地从承包户手中流转出去：三是村委会或村民小组出面将部分田地收回，集中承包给大户，每年给被收回土地的承包户一定金额的补偿 ( 即反租倒包 )，这部分农户可能认为补偿金额高于自己种地的收入而自愿转包出其土地，这也是造成土地流转的原因之一，其间当然也有少数村、组强性收回承包户土地并转包给他人的现象发生。四是其他原因引起土地经营权的流转。如承包方丧失劳动能力等。同时在一些欠发达地区由于农业比较效益低，“逼”出了土地流转。近几年农产品价格持续低迷，比较效益普遍较低。还有的学者在分析发达地区和不发达地区土地流转的原因的同时，注意分析了不同主体参与土地流转的利益动机。一是农民为了追求收
13、益最大化，只要从事非农产业的边际收益大于务农的边际收益，就会转出土地；反之，则会流入土地。在实际生活中，由于部分农民从事非农产业的收入稳定，而部分农民也期望在市场的要求下扩大土地经营规模，进行产业结构调整，发展高效经济农作物，这在一定程度上又推动了土地流转。二是村组集体通过支持土地流转顺利实现其要完成上级政府部门的各项任务和促进集体经济与社区发展的双重目标，也对土地流转起了一定的推动作用。三是政府促进土地流转的意愿比较强烈，因为土地流转有助于实现农业增产、农民增收和农村稳定，并增加税收和减少对农业的转移支付。四是工商业主投资农业生产往往选择效益较高的开发项目。综上所述，我国现行的土地承包经营权
14、及其流转制度是建立在我国土地农民集体所有或国家所有、农民集体使用的基础之上的，所以在对这一问题进行研究的时候，应在借鉴国外经验的同时，一定要立足于中国的现实。对于实践中出现的多种多样的土地承包经营权流转形式，我们必须进行认真的分析，只有符合农民最根本利益并且适应具有我国现代农业发展的要求的土地承包经营权流转形式，我们在法律法规以及规章中才能予以肯定。在我国目前的条件下，在没有解决农民的就业和农民社会保障之前，任何所谓可以提高土地利用效率的规模经营、集约经营都不会有很大的发展空问。因此，建议在建立农村土地承包经营权流转机制时，立法应坚持公平优先、兼顾效率；在兼顾不同地区经济发展状况的前提下和在保持土地保障功能和福利功能的基础上，按效率最大化原则进行土地承包经营权流转。
