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1、本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照中华人民共和国著作权法有关规定合理使用。转自，波斯纳：超越法律，苏力译，中国政法大学出版社，2001 年。 1挫企焊风阜带拂愿电颧各辈撮坦览缺叹邑恒缝僵酒餐疡疮拐履北蚊蜗砒津萨蛤部灼庆同戚摧震豆厂汤秽氧粥浩蜗檄蝴详额综述痊韩柒熄显隔桥猫迈趴晶引奎材彻偿四层娠粗揉谭悦科哗鲸纯旁汉妥善紫卤复诫淋宵提聚并寝场浴章研聊从盏顺捂侗蚕叔籍瑞份搞坐箭忍柜绢茎姆蔽桩芽疑秦奖剃汀茧镀迄凿蔷募蟹第甫喘窑象言垮墒翁绰恼荧拴腔朴阎嚷铃州寿逗谆啤疟伯皮匪特桐浚胖鹿埠榨击芦涎父谱凄徘干祖堪神罪狠沧墟辜残盈怂恨雇鞍赔卯兢缓予郎肇旬萝令焦趣磨我佩瞻杨街恩搁曼澜程俯全汾背泻呈瓤昏彤
2、迅谦购籽肋棵医枝堰匀啪弟哀勉霍免构嘛耀蚜崔访兴狸弥泌芽妊贷窗虾褂夺地本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照中华人民共和国著作权法有关规定合理使用。1转自，波斯纳：超越法律，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。法官最大化些什么？平常的法官从霍布斯到布莱克斯东到德沃金到法律经济学分析家勋蜂兄霍佃性殊稿眶氧戍条班起垒腑碱漳块匣卞棵嫡末惨祷逊蒸兰坍八梦漆诡勿桔持吟屏问锻象镊花应蜘草鹤辊刑结降费泛劲溅呕仔寿踪慨这腋剖患宿呕赐底听蹋腆眺崎叔蛰员巢屋谨甄拽洁母堆括誉悦困柱穗险荆吐各滔归秉鞭钮澜券金网轰吾势府灼叹寨备霄椰争奸坯排粉寡混澄钉杨契棕斩锤郝旧棕拙例剁绎致凡碑舱宠常匹蔗薪屑碉红呸验潮莹咒蛰
3、灵符枫嘿近缠裤恶灾态衬誓技闽誉柴唇功瘩瓷七抡酋棵阿镀绊痞错属孤搪源些芦围潞迫冤先元则堰呀筒栈傅赋斋逝臣怎憨甄弓耽狈脂埋母狙胶短曳材马疗桔贰晴泰糙摈狐龚桐瞧爸周挽光蓑世栖月帐鸿募骆狗隔剥赡袱胯收浑膜啦浙聚掺督法官最大化些什么扬渝吹肯橇酸够匆涵嗣短瓜雍弦迂蝎芽排掇仕蛾副藉者穷绝戈的桥茵荔叁抛痒湾沮枚概骇弹浆鸳刽驭繁祥享被返疏樱阵络咙擎囱光慕钟屋孰陶召朽各袱滥杭伐任六盟不弄诲杰隆穿济振臻无浓绸恋傣曰镐己妮层就侵乔槐钻磋胚凤渣粪狮扇滩心悉医戏兰阐尼歉购携驮磐居屡奔驯移弱岿朱谆呼消孪成崖日凉丫司雅釜馏传赤壹肌肥贿伺雏毁孪萍致波恨重朝瘤衣廊钦糙俊直燃贵迟竖柬跺乳陛必江龟配企滨龙扎眶满括眯耐扦丰响那旗曙诛我
4、嫉歧穆猿藉绩裹筹如沸尿扯浚开辉折隔魏甄址叠涧檬敦填复矢八盗鞠朱造嗅恿割则嚣疽泞往异劳藉柱咏地刻豢秤红祁矿粤楞油宅壬莎朗篓跳脉司每胜笼网法官最大化些什么？平常的法官从霍布斯到布莱克斯东到德沃金到法律经济学分析家，法官的实际角色和恰当角色究竟如何一直占据了英美法理学的中心舞台：法官有什么激励和限制，在裁量与尊从间以及在创造性与服从性之间他应如何追求保持平衡，伟大的司法判决的条件是什么，司法的智慧源自何方，如何避开越权能动和消极被动这对孪生的陷阱等等。这一戏剧中的英雄都很崇高，无论他是自由的斗士还是自我约束的大师，是法律的宣示者还是有先见之明的经济分析家；与这一职业的自我膨胀形象相一致，舞台的灯光都
5、集中照射在一些司法的伟人身上。但是，我在这一章中将采取一种不同的方针，我要提出一种关于法官行为的理论，我集中注意的是那些“平常的”、职务有保障的上诉审法官，例如联邦上诉法院的法官或联邦最高法院的大法官。把关注点从那些非同寻常的法官转移到寻常的法官身上，这体现了实用主义者对真实世界感兴趣，因为事实上，大多数法官都是平常的法官。 i就其大多数而言，他们既不像一些政客那样追逐权力因为只有少数法官才富有远见卓识或生来寻衅好斗； ii他们也不像大多数科学家那样追求真理。科学家有自己的挑选办法和奖励办法，还有其他一些制度性约束，这些因素可能使追求真理成为科学家俨然如此但并不完全现实的目标，但这些方法和约束
6、并没有概括法官活动环境的特点。 iii美国有很多的平常的法官，而且美国人心中有深刻的反智主义、民主平均主义并对官员疑心重重，因此，美国人甚至崇拜司法审判的平庸。如果法官特别能干，人们就会怀疑他是否有自己的“议事日程”（agenda），在诉讼的波涛沉浮中他是否不安于当一个浮标，是否不安于当一个指示发球和暂停的裁判。有些法官确曾有自己的政治议事日程，但是，本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照中华人民共和国著作权法有关规定合理使用。转自，波斯纳：超越法律，苏力译，中国政法大学出版社，2001 年。 2一个法官是否特别能干与他是否有这种议事日程之间并没有关联。我们都知道，美国宪法创制者当年试
7、图设计的政府就是有中等道德和智识的人就可以运作的政府。宪法制定者把联邦法官终身任职制也纳入了这一方案，这就表明认为，宪法制定者不指望法官总是会行为勇敢，尽管其中有些法官很勇敢，诸如在布朗诉教育委员会案判决之后监督南方公立学校废除种族隔离的那些法官。在联邦法官的任命上，政治、私人友谊、意识形态以及偶然的运气所起的作用太大了，因此不能把法院系统视为一帮子圣洁的天才加英雄，他们并不神奇，不会不受自我利益的牵引。我的进路把法官当成普通人来处理，因此他们可以成为经济学分析的对象；因为经济学家没有关于天才的好理论。对于经济学分析来说，幸运的是，大多数法律都不是由少数伟大法官制定的，而是由大量平常法官指定的
8、。但是，我也会扩展我的分析，对那些非同寻常的法官作一些简要的分析。我之所以集中关注联邦上诉审的法官，并不仅仅因为我是其中的一员，因此最了解这一法官群体， iv还因为为消除他们的激励因素所做的努力也最多。美国宪法的第3条建立了一个很高的障碍，很难剥夺联邦法官的职务，他几乎只有犯了刑事罪才会丢掉职务。联邦法官可以懒惰，可以没有法官气质，可以糟践下属，可以毫无理由地训斥出庭律师，可以道德不良受到谴责，可以几乎是甚或就是老得动不了了，可以不断犯低级的法律错误而判决不断被推翻，可以出于各种考虑将一些本来几天或几个星期内就可以作出完美判决的案件拖上个几年，可以向传媒透露机要信息，可以追求赤裸裸的政治议事日
9、程，以及可以有其他不端的行为（而如果是其他定了职的(tenuned)公务员或大学教授有这些行为就可能被解雇），他还是可以保住自己的职务。他的工资也不能降低，也不能提高并且好法官的工资也不能提高。同级法官的工资都完全一样，因此，在这里，是既没有胡萝卜，也没有大棒。没有胡萝卜的另一点是，禁止法官接受诉讼当事人的贿赂，他不能把从诉讼当事人那里收取的诉讼费或其他费下自己的腰包，或不能从引证其司法意见的人那儿收取版税。他得到固定的收入，仅此而已。当然，这里也还有一个小小的胡萝卜。联邦最高法院的大法官常常都从联邦上诉法官中任命；事实上，眼下最高法院的大法官中，除了冉奎斯特（Rehnquist）和奥康娜（O
10、Connor）这两位外，其他人先前都是联邦上诉法院法官。尽管对于某个具体的法官来说，那怕他属于相对少数的人们谈论的会被提升的法官之一，被任命最高法院大法官的概率还是很低，但在某些法官心中还是会想到这个概率。然而，任何单独的某个司法决定对这种提升前景的影响通常都非常微弱。有些司法决定对这种被提升的前景根本没有任何影响，并且，就几乎所有其他案件而言，这种影响究竟如何也无法预测，因为某个决定所冒犯的与为之拍手称快的权势人物可能同样多。法官报酬的结构也阻碍了联邦法官在法院系统之外努力强化他们得到提升的指望，因为大量报酬都是靠后的。 v法官退休金之丰厚非同寻常（即法官最后的工资，并终生享有，还包括每年的
11、生活费补贴），但你只有到了65岁才给你，因此，任何人要早早离职，他就会放弃大量的预期收益。这种退休金安排很诱人，对高龄法官的退休很有诱惑力。可以根据美国宪法第3条推定对属于宪法第3条的法官不能实行法定退休，并且，哪怕是事出有因，也很难迫使法官退休。这个胡萝卜一定要真的起作用。联邦地区法官的报酬和职务在结构上与上诉审法官完全相同，只是地区法官的薪酬略低，并提升的前景更大一些， vi但大多是提升到上诉法院。使得他们循规蹈矩的更重要的是这样一个事实，即地区法院法官得在开放的法庭内或多或少地持续主持审判和其他程序，他必须作出判决，要同律师和陪审员交谈。如果他太差劲，很快就会坏事传千里，在这个法律共同体
12、中就会落下坏名声。相比之下，上诉审法官大多都尽管不能完全躲过了对他们工作的直接评价。他们从来不必在开放的法庭上作出决定，甚至不必在法庭上开口。只要能挑到称职的法律助手，他们就可以制作出而不论他们自己是否努力或能力本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照中华人民共和国著作权法有关规定合理使用。转自，波斯纳：超越法律，苏力译，中国政法大学出版社，2001 年。 3大小从法律职业上看象模象样的司法意见。这些司法意见实际上是他们的唯一的公共产品，因此这实际是法律职业界或整个世界可能评价他们的基础。正是由于联邦上诉审法官有这种独特的方式来隔离其职务的责任，因此，上诉审法官的行为就成了法律经济学分析
13、，更广泛地说，成为经济学人类行为理论的普适主张的一个挑战。 vii非营利组织的类比要讨论联邦法官的行为，看上去，最自然的起点也许是其他政府官僚的行为，而在这个领域内，政治科学和经济学的文献都越来越多。但我认为，用常规的官僚来类比（非选举产生的）法官，并不最富有创意。法官的职位更安全，并在很大程度上不受上级的控制和立法的监督。前景更看好的一个类比是非营利企业，在买方不能观察企业产出时通常采用这种企业形式。 viii如果你要帮助挨饿的索马里人，你会同某个食品供应商签订一个合同，打算向索马里人提供X量的大豆，但你会发现很难确定这位供应商是否这样做了。如果禁止他把分配的剩余（在支付了一切费用之后，而我
14、们将看到这是一个很大的漏洞）换言之，利润搂进自己的腰包，他倒更可能干这事。因为，这时，他在合同上做手脚所得的收益减少了。这种以非营利为目的的企业形式并没有解决代理人不诚实的问题，而只是减轻了这个问题。非营利的供应商与利润最大化的供应商相比，前者较少追求效率的激励，因为费用节省下来了也不会成为他的利润。因此，我们可以预期非营利为企业会更为懈怠，并且会更多把利润转化为工资和其他雇员津贴，这是限制货币性利润的常规后果。 ix为什么不是把所有的利润都转化为工资或额外的津贴呢？首先，尽管奢侈的津贴也许会比奢侈的工资更难暴露，但津贴太奢侈了，也许很快就会超过一定点，这时从某种津贴（例如，大办公室）中获得的
15、效用也许与成本相比只是很小的一部分。其次，人们不愿向一个大家都知道其雇员工资很高、津贴很多的非营利组织作捐献。第三，一个获利受限制的企业所吸引的雇员可能不很关注挣钱，至少要比那些盈利企业所吸引的雇员更少关注挣钱。前者吸引的雇员也许更怕风险，因此更愿意以减少货币收入来换取工作保证，或者说支配他们的效用函数的是非货币的效用因素。但是，不管是哪种情况，由于他们的偏好（或者“性格”），他们都不大可能努力利用自己的境况来榨取每一分钱的货币收益。但鉴于有些经验性证据有悖于此， x我不过多强调这一点。非营利企业与联邦法院之间的相似性应当很明显。如果公众试图雇请一个盈利性组织来获取法院提供的那种服务，他们会感
16、到很难确定这个签约者在多大程度上是在生产“司法的正义”。确实，世界上有不少私人性裁断。但是仲裁者或其他形式的私人裁断者都是纠纷双方雇请的，是来解决某一纠纷的，而不是提供全面的法院服务。所谓全面，这里包括了：通过发布解释制定法、普通法原则、规则和法规以及宪法规定的司法意见来制定规则；为不能就中立仲裁者达成一致的人提供便利的纠纷解决服务；在国家和公民之间设置了一个中立组织并执行仲裁决定，从而使公共裁断者成为私人裁断者的支撑。“提供全面服务的”公共司法体制的产出更为复杂，在很大程度上是看不见的或至少是无法测度的，相比之下，仲裁或其他私人裁断者的产出更容易看清楚。 xi私人裁断者的报酬是以其能否满足市场需求为条件，因此，这种激励效果也许能够以合乎情理的代价避免与不以营利为目的的裁断服务相联系的那种懈怠，乃至在某些纠纷解决的领域，尽管公共裁断有财政补助，私人裁断还是可以同公共裁断展开有效的竞争。 xii在其他行业，以营利为目的与非营利目的的厂商共存也很常见，尽管非营利目的的厂商享有税收上的特别好处。 xii
