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1、论自卫权及其行使由于联合国宪章禁止非法使用武力，威胁其他国家的领土完整和政治独立，因此，除了联合国的授权外，国家行使自卫权便成了一国使用武力的重要借口或者理由。在持续近50 年的冷战时期（19461990 年） ，安理会的执行行动职能几乎无法使用，行使自卫权一度成为受害国惟一的防卫和主要的救济方法论国家自卫权的合法行使【内容提要】2001 年 9 月 11 日，纽约世界贸易中心和美国国防部五角大楼遭受了基地组织精心策划的恐怖主义袭击事件。同年 10 月 7 日，以行使自卫权为由，英美军队开始了对阿富汗塔利班政府的军事行动。2003 年 3 月 10 日，又因伊拉克未执行安理会要求伊拉克销毁大规
2、模杀伤性武器的一系列决议，英美两国基于“行使自卫和保卫国际社会“之目的，发动了对伊拉克的军事行动。这两场战争不仅引起世界的广泛关注，在国际法学界更是引起了有关自卫权问题的激烈争论，本文试从自卫权行使条件的角度，对英美阿富汗、伊拉克战争的合法性进行评述。【关键词】自卫权 武力攻击 恐怖主义袭击自卫权是国家的“固有权利”，是指国家在遭受外国的武力攻击时，进行单独或集体的自卫的权利。这种权利并非源于其他主体的特别授权，而是国家作为国际法主体自然拥有的一项权利，这已经得到了联合国宪章，国际条约及国际习惯法的充分肯定。联合国宪章第 51 条规定，“联合国任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维
3、持国际和平与安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响安全理事会按照本宪章随时采取其所认为的必要行动之权责，以维持和恢复国际和平及安全。1949 年北大西洋公约第 5 条规定：“对于欧洲和北美洲的一个和数个缔约国的武装攻击应被视为对缔约国全体的攻击。因此，各缔约国同意，在这种武装攻击发生时，每一缔约国将按照联合国宪章第 51 条所承认的单独或集体自卫，立即单独或会同其他缔约国采取他所认为必要的行动，协助被攻击的一个或数个缔约国，以此行动包括使用武力以恢复并维持北大西洋区域的安全。”根据奥本海国
4、际法，“根据国际习惯，任何一个国家都没有义务在另一个国家采取有损于它的合法权益的行动时保持消极。如果当一个国家遭受攻击，他有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击，击退进攻者并将进攻者赶出国境。”大量的案例也已经证明了这种权利的普遍存在，如1807 年“丹麦军舰案”、1817 年“阿美利亚岛案”等。然而，任何权利都不是绝对的，自卫权如同其他国家基本权利一样，都要受到法律的约束，在国际法限定的范围内正确的行使。一、自卫权的行使要件1、自卫权行使的前提。根据联合国宪章第 51 条及国际习惯法，受到武力攻击是国家行使自卫权的前提。然而，何谓武力攻击?联合国宪章第 51 条并没有明确武力攻击的定义
5、，也没有界定武力攻击的范围，也就是说武力攻击的内涵并不明确。但是很明显，使用武力不等于武力攻击，两者是包含与被包含的关系。关于武力攻击的定义和范围主要涉及以下两个问题：何种主体的使用武力行为才能构成行使自卫权前提的武力攻击行为？这种使用武力行为应达到何种强度？首先，一国武装部队所从事的跨国界军事行动显然属于能够引起自卫权的武力攻击行为。问题在于武力攻击者是否仅限于国家。1986 年国际法院在“尼加拉瓜诉美国案”的判决中指出“武力攻击”行为还包括对他国派出武装分子，如果他的规模和效果与武力攻击一样的话。因此，武力攻击是国家或非国家团体使用武力，即武力攻击必须是国家组织进行或国家直接卷入的，或在某
6、种程度上有可以归咎于国家责任的因素。其次，使用武力行为应当达到相当严重程度才能引起自卫权。一般从效果和规模两个方面进行判断。从效果看，该种使用武力行为应是可能或已经造成了对一国的领土完整和政治独立造成侵害，或者使平民生命面临危险或正在伤害政治性人质；从规模看，该种使用武力行为应是具有一定规模的，但不以大规模发生为要件，武装小队或非正规军的跨界使用武力如若性质严重，也能构成国际法意义上的武力攻击。2、行使自卫权的主体及针对对象。如前所述，行使自卫权的主体是遭受到武力攻击的国家，行使自卫权的针对对象则是发动武力攻击者。3、自卫权行使的时间。根据联合国宪章第 51 条，自卫权行使的时间是从受武力攻击
7、时，到在安理会采取维持国际和平与安全的必要办法以前。前者是开始时间，后者是结束时间。从开始时间方面来看，联合国宪章第 51 条的规定是“受武力攻击时”，目前国际法学界对此有限制性解释和扩张性解释两种。采取限制性解释的学者认为“受武力攻击时”，仅指武力攻击正在发生，或者已经发生但尚未终止。对于尚未开始的“武力攻击威胁”是“假想防卫”，对于已经停止了的武力攻击行为则是武装报复。两者都是对自卫权的滥用，因此联合国宪章第 51 条排除了国家对于尚未开始的“武力攻击威胁”进行自卫的权利，相信自己受到威胁的国家可以将值得警惕的军事准备提交安理会，但不能诉诸“预防性”自卫。采取扩张性解释的学者认为武力攻击不
8、仅指遭受武力攻击时，而且指可能遭受武力攻击时。理由是根据国际习惯法，对于可能和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的。国际习惯被条约吸收以后，并不因此失去独立的价值而仅仅依附于条约的效力，国际习惯依然区别于条约的规则而独立存在。因此联合国宪章第 51 条不应当理解为习惯自卫权的禁止。可见，以上两种解释的分歧就在于，是否以武力攻击行为在客观上已经发生作为行使自卫权的开始信号。限制性解释的缺陷在于：在安理会不能做出有效反应和消除威胁的情况下，面临这种危急情势的国家被剥夺采取有效行动的权利，不得不等待承受威胁国家发动的可能引起灾难性后果的第一轮攻击。这在国家面临核攻击的情况下犹为明显。而扩张性解释的缺
9、陷在于，这种针对“可能遭受武力攻击”的“预防性”自卫，极有可能导致自卫权的滥用。事实上这种针对“可能遭受武力攻击”的“预防性”自卫正是构成美国“先发制人”理论的基础。因此，有必要引入“迫近的武力攻击”的概念。所谓“迫近的武力攻击”的概念，是指虽然尚未发生，但已经迫在眉睫的武力攻击，如攻击飞机已经起飞、巡航导弹已经进入点火发射状态、攻击潜艇已经离开其基地。“迫近的武力攻击”是介于武力攻击已经发生和可能发生之间的中间状态。从某种程度上讲，它既是对已经发生武力攻击的补充，又是对可能发生武力攻击的限制。从结束时间方面来看，联合国宪章第 51 条的规定是“在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全”。这
10、里有两层含义：一是即使在武力攻击停止后，遭受武力攻击的国家依然有权行使自卫，受害国可以自由决定何时采取自卫行动，直至安理会采取维持国际和平与安全必要办法。特别是在发生恐怖主义攻击的情况下，攻击者并不像受一国攻击时那样明显。受害国需要时间发现和确认攻击者，并向国际社会证明该攻击确实是某一恐怖主义组织所实施的。这自然需要时间做出武力反应，尽管攻击已经停止。二是在安理会采取维持国际和平与安全必要办法之后，并不能当然构成自卫权的终止。自卫权是国家固有的，安理会行使职权当然不能终止国家的这项权利。国家自卫权与安理会职权具有共存性。联合国安理会的制裁措施本身不能也不可能取代国家的自卫行动。但是自卫权虽然不
11、因安理会采取了必要办法而终止，但自卫措施却因此而中止。北大西洋公约第 5 条在确认自卫权时还规定,在安理会采取恢复并维持国际和平与安全的必要措施时,因自卫所采取的一切措施应即中止。4、行使自卫权的判断机构。首先，遭受武力攻击的国家有权做出自己是否将要或正在行使自卫权的初步判断，是行使自卫权合法性的初步的判断机构。因为按国际法，自卫权属于国家之天然权利，显然由受害国“自行判断”是自然而然的事情。其次，在使用武力引起的争端中，冲突双方都可能根据自卫权以证明其行为的合法性。而实际上，冲突双方绝对不可能都是合法的，往往是一国借“自卫”之名而行侵略之实。这就有必要“在联合国体制下，由安理会认定存在对和平
12、的威胁，侵犯和平或侵略行动，而后决定的制裁或使用武力”。联合国宪章第 51 条规定，遭受力攻击的国家“因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告”，以此来判断其自卫行为的合法性。据此应当认为安理会是行使自卫权的最终的判断机构。5、行使自卫权的限度。由于自卫权是国家在受武力攻击时有必要使用武力予以反击的权利，因此使用武力的实际程度必须限于反击武力攻击所必要的限度。从强度和后果看，武力自卫必须符合必要性和相称性原则。必要性是指受武力攻击的国家必须是在没有其他切实可行的和平手段可供选择做出反应的情况下，才不得不使用武力自卫。相称性原则是指武力反击的规模和强度应限于迅速实现自卫目的所必要的合
13、理范围内，即自卫行为应以“解除攻击威胁”和“恢复原状”为限。二、阿富汗战争的合法性问题英美两国将阿富汗境内的军事行动称为“反恐战争”，是行使针对国际恐怖主义武力攻击的自卫行动。因此笔者认为有必要从行使自卫权的前提条件中来分析其合法性问题。首先是美国是否属于行使自卫权的合法主体，即美国是否属于遭受“国际法意义上的武力攻击”的国家，美国是否有权对恐怖主义组织行使国际法上的自卫权。有学者认为，恐怖主义攻击不属于联合国宪章第 51 条意义上的武力攻击，而是国际公约上的一种刑事犯罪。它实质上是一种个人刑事责任而非国家责任，不能引起联合国宪章第 51 条意义上的自卫权。这种观点笔者认为是不妥的。的确，有关
14、国际公约将恐怖主义行为界定为一种刑事犯罪，但这并不必然成为将其视为武力攻击的法律障碍。只要越界恐怖主义攻击严重到类似于一国武装部队进行的攻击，就不能阻止将它视为引起自卫权的武力攻击。受害国既可以根据有关国际公约将恐怖主义攻击视为犯罪行为，也可以将其视为能够引起自卫权的武力攻击行为。所以在“9?11”恐怖主义袭击事件后，美国立即宣布遭受军事攻击、在安理会中声称自己是武力攻击的受害者，美国的这一解释是为国际社会所接受的。安理会通过的两个决议虽然没有提到武力攻击，但确认了自卫权。北大西洋公约组织认定“9 月 11 日对美国的攻击是来自国外的，因此应视为华盛顿条约第 5 条内的行动”。美洲国家组织决定
15、，对美国的恐怖主义攻击是对所有美洲国家的攻击。因此美国当然有权对恐怖主义组织行使国际法上的自卫权。转贴于 233 网校论文中心 http:/其次是阿富汗是否属于美国行使自卫权的合法对象，即美国是否有权对阿富汗连同基地组织进行一并的军事打击。有学者认为，根据国际习惯法，受害国行使自卫权的对象只能是实际的武力攻击者，而基地组织既不是阿富汗塔利班政府不能代表该国的国家行为，也没有确切的证据表明阿富汗塔利班政府组织或参与了“9?11”恐怖袭击事件，因此美国只能对基地组织而不能对阿富汗这个国家本身实施自卫行动。笔者认为由于恐怖主义组织通常位于一国领土范围内，打击恐怖主义的自卫行动在某些特殊情况下可以及于
16、东道国或东道国事实上的政府，但应当证明该恐怖主义武力攻击必须是国家组织进行或国家直接卷入的，或在某种程度上有可以归咎于国家责任的因素。在国际法上，国家有义务不得允许其领土被用作对另一国发动恐怖主义攻击的基地。一国容忍在其领土内存在对另一国进行敌对活动的恐怖主义组织犯罪是国际不法行为，根据危害人类和平及安全治罪法草案，这种容忍甚至构成国际法上的犯罪；当该国能够停止恐怖主义攻击或在攻击发生以后能够消除恐怖主义组织，而拒绝采取要求其行动的请求时，也不能指望其用领土来对抗其自卫措施。阿富汗塔利班政府窝藏基地组织甚至在“9?11”恐怖袭击事件发生以后仍然拒绝交出其组织策划者的事实本身，已经表明其对基地组织的支持态度。从某种意义上说，基地组织可以被视为阿富汗塔利班政府“事实上的机关”。因此即使“9?11”恐怖袭击事件确实与阿富汗塔利班政府没有联系，也不能免除其国际法律责任。美国当然有权在阿富汗塔利班政府拒绝要求其采取消除恐怖主义组织行动的请求之
