舒国莹法理学讲义

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1、舒国莹法理学讲义法理学讲义导 论第一节法学一、法学的概念所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，“实践知识”（拉丁文译作 prudentia ），包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。 故此， 法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联： 法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。 其次，法学具有务实性。 法学必须关注和面向社会的世俗生活，为

2、人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担） 寻找到切实的法律解决方案， 确立基本的原则， 或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、 加工和创造出来的行业语言， 与人们“日常语言”存在一定的差别。 在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”、“不可抗力”等等。最后，法学不同于自然科学， 在于它研究的是一种“价值性事实”， 即反映人类的价值观、 价值倾向和价

3、值意义的社会事实。三、法学的研究对象法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察： （一）法律制度问题。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。（二）社会现实或社会生活关系问题。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。试举一个事例：事例 0 1 张某与李某是某大学同班同学且为好友。 一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。 到了星期天， 张某首先乘车至电影院门口等候李某。 但李某突然改变主意， 直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。在这个生活事

4、例中， 尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的行为， 但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。 （三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。请看下例：事例 0 2 中华人民共和国消费者权益保护法 第 49 条规定： “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失， 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 ”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机， 遂购买了一台价值 2300 元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失 4600元。 后诉讼至法院， 主审法官以王某“知假买假”认定其不属

5、于消费者， 对王某的诉讼请求未予支持。在事例 0 2 中， 法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。 在此处， 什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果， 都不是很清楚的。 故此， 不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。四、法学思维及其特点法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、 态度、 观点、 价值和方法。 概括地说， 法学思维具有以下特点： （一） 法学思维是实践思维。 法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。 （二）法学思维是以实在法 （法律） 为起点的思维。 法学家的思考始

6、终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。（三） 法学思维是问题思维。 法学思维总是针对法律问题而进行的思维。 这样的法律问题是无处不在的， 它既可能是立法问题， 也可能执法问题、 司法问题、 守法问题， 既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。 （四）法学思维是论证的思维、说理的思维。法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。 也就是说， 法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。（五）法学思维是评价性思维。 法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。 比较而言， 如果说经济学思维追求“效益最

7、大化”的价值， 伦理学思维追寻“道德之善”， 政治学思维寻求“合目的性”、“权宜之计”，那么法学思维则以“正义”、“公正”的价值为主要取向。第二节 法理学一、法理学一词的含义及演变 法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。 因而， 就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、 法律的具体操作问题（这属于不同法学学科研究的对象）， 而是对每一法学学科中带有共同性、 根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的范围（领域） 是法哲学方向、 法社会学方向和法的理论（或“形式

8、法学”）这三个法学基本研究方向的结合。1881 年（明治 14 年）日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部（原开成学校）讲授“法论”时，提出“法理学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。 在我国，“法理学”作为学科的名称也几经变更。 1949 年新中国建立以前， 当时在高等法律院系中， 曾开设“法理学”或相似的课程，也有若干法理学教科书刊行。 1952 年院系调整后，我国高等法律院系的基础理论课程依照苏联的模式， 采用苏联 40 至 50 年代的法学教科书， 译作“国家和法权理论”， 直至70 年代末改为“国家与法的理论”。 此名称沿用至 80 年代初。 1981 年北京大学编著的

9、法学基础理论教科书出版，从此，“法学基础理”遂成为学科通用名称。进入 90 年代后，大多数政法院系在各自编写的教材中已开始采用“法理学”称谓，该名称同时也为法学界普遍接受。二、法理学在法学体系中的作用与地位（一）法学体系法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。 法学体系不等同于法学理论体系， 但又与一定的法学理论体系相联系。 法学体系也不完全是法学的课程设置体系。 法学学科大体上可以划分为如下六大门类：理论法学。包括法理学（法哲学）、中国法律思想史、外国法律思想史，等等。法律史学。包括中国法制史、外国法制史，其中又可以分为中国法制通史、断代史（如隋唐法

10、制史、明清法制史）、专史（中国刑法史、 中国民法史等） 。国内应用法学。 主要有两类：(1) 对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学、 刑法学、 婚姻法学、 劳动法学、 环境保护法学、 诉讼法学 （刑事诉讼法学、 民事诉讼法学、行政诉讼法学）、军事法学等。 (2) 研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科， 包括立法学、法律解释学、法律社会学等。4. 外国法学和比较法学。 其中包括外国法学概论、 比较法总论以及各外国部门法学或比较法学 （如外国宪法学、比较宪法学等）。5. 国际法学。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。6. 法学

11、的交叉学科 （边缘法学） 。 包括法医学、 刑事侦查学、 司法鉴定学、 犯罪心理学、 证据学、法律统计学、法律精神病学等。 （二）法理学的地位在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：一方面，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、 吸纳人文科学、 社会科学和自然科学的成就， 反思法的基本问题， 同时也从法学的角度对各种人文思潮做出回应。 另一方面， 从法学体系的内部关系看， 法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。 法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。三、学习法理学的意义人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。同样，一个国家、 一个民族法律文化的

12、发展也离不开法理学的研究。 法理学归属于人文科学的一部分， 它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、人类的精神等等问题的思考，无疑为人文科学 （包括哲学） 的研究展开了一个新的视角和方向。 法理学不仅为人们提供学习法律的人门知识， 而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。 法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。由此，我们认为，空谈理论、轻视实践自然是不正确的。然而，一味强调“功利”、“实用”，而轻视理论的价值同样也是错误的。本章小结法学是一门实践知识， 实践学问， 即通过“实践之思”获取的知识。 它具有这样的性质：首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。

13、其次，法学具有务实性。再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言。最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”， 即反映人类的价值观、 价值倾向和价值意义的社会事实。 法学研究的法律现象主要有： 法律制度问题； 社会现实或社会生活关系问题； 法律制度与社会现实相互如何对应问题。 法学的思维方式也是独特的。法学思维是法学在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。一个学习法律的人必须像法律职业人那样去思考问题。

14、 法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。 法理学在整个法学体系中居于一种非常独特的地位。学习法理学具有重要的意义。本章习题1. 分析在某个学术研讨会上， 甲、 乙、 丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释： 甲说：“法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。”乙说：“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪法、 诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。 ”你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？2. 讨论根据本章所引的事例 0 2，讨论以下问题

15、：（ 1） 这个案件中争议的核心问题是什么？（ 2） 主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者， 是否有道理？ （ 3） 这个案件所涉及的问题是否只有一个答案？如果还有其他答案，那么请尝试列出这些答案。 （提示：学生在讨论这些问题时，可以不从具体的专业法律知识如民法学角度出发， 也不一定运用本教材后面的内容如法律关系、法律责任、法律解释和法律推理来进行，而仅仅根据一般常识来辩论即可。目的在于渐进学会法学思考和论证的方法）第一编 法学基本概念第一章 法本章学习目标 通过本章的学习，学生应该能够：1. 掌握法概念的意义2. 了解有关法概念的三个争议点3. 熟悉自然法与实证主义的基本立场4. 系

16、统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。本章授课时数： 5 学时第一节 法的概念一、研究法概念的重要性有关法的定义的研究又具有非常重要的地位， 原因在于： 其一， 我们必须注意， 法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。事例 1 1 王某自上个世纪 80 年代初期， 就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。 由于我国 1979 年制定的中华人民共和国刑法 中规定了“投机倒把罪”， 将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。 1997 年，中华人民共和国刑法做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979 年的刑法规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在 1997 年以后， 这个行为不但不会受到法律制裁， 反而还会受到法律的保护。 这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。 其二， 对于行为的约束与限制， 并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界