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1、法史学论文：检察机关初查制度探究从上述论述可以明确，从依法治国和科学诉讼的角度看，刑事诉讼法不能也不会制定初查制度。而高检院制定的初查制度，其违法性就在于允许进行诉前调查，即非法进行侦查活动。 检察机关的有些同志认为，刑事诉讼法的立法者在制定立案法规时，未考虑到检察机关自侦案件具有作案隐蔽性和举报不确定性的特点。未规定初查制度是立法上的疏漏。这一认识的偏差之处在于，持这一观点的同志没有实际研究一下刑事案件的侦查规律。事实上，从刑法规定的犯罪类型看，大部分刑事案件都会出现隐蔽作案和举报不确定的情形。 也有的同志认为，初查是有法律依据的。这些同志引用刑事诉讼法第86条“对于报案、控告、举报和自首的
2、材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”中的“审查”一词作为初查的法律依据。强调汉语中的“审查”一词包括“调查”的意思，进而说明刑事诉讼法是允许进行初查的。笔者认为，这一解释有些牵强附会。首先，从语法上讲，86条规定的“审查”对象是“材料”，而不是“事实和证据”。其次，刑事诉讼法并未规定审查所可以采取的“调查”手段。 上述看法和观念的存在，也是建立初查制度的一种理论依据。如果不加以纠正，即是高检院将来取消了初查制度，也势必会影响刑事诉讼法的贯彻执行。 三、初查制度的危害性 无论是从法理还是从仅十几年的诉讼实践看，初查制度的实施对正确地实施刑事诉讼法
3、已产生了实际的危害后果。 第一，采用初查制度必导致违法诉讼，使检察机关的“严格执法”成为一句空话。这主要表现在两个方面：首先，初查会导致侦查手段的滥用。侦查人员进行“初查”时，不采用侦查手段是无法获取证据的。为了获取证据，侦查人员必需采用相应的侦查手段进行调查，这必然导致侦查手段的非法使用;其次，许多通过初查取得的证据，在立案后已无法获取，检察机关在起诉时只能使用这些通过非诉讼程序获取的证据，导致使用不合法的证据进行诉讼。 第二，采用初查制度会影响侦查工作的正常进行。司法实践中，由于初查缺乏法定的调查手段，对侦查工作直接产生了不理影响。一是，在调查中遇有反侦查活动时，往往束手无策，致使案件因查
4、不透而出现“夹生”，待立案后已无法纠正，这是一些案件查不明，诉不出的原因之一。二是，目前的初查制度中为防止对检察机关带来不利影响，规定了一些不得采用“调查”手段，但许多案件必须采取相应的侦查措施才能查明犯罪事实，遇有这类情形时，往往会出现查不透的情况，而犯罪事实查不透又不能“立案”，致使一些犯罪案件被迫放弃侦查，造成犯罪分子逃脱刑事责任的追究。双重身份元首是政府首脑与国家元首合二而一，此时总统有两个身份，一为国家元首，一为政府首脑，而不仅仅只是国家元首。因此他有时是作为国家元首的总统在行使职责，有时是作为政府首脑的总统在行使权力，总统身份和总统职权都具有双重性质。但笔者认为，国家元首与政府首脑
5、虽然合二而一，这种合一却只是权力主体的合一，而不是权力属性的合一。在权力属性上，国家元首权和最高行政权仍然是两种性质不同的权力，国家元首权不等于最高行政权，不能将所有总统权都视为元首权。这种实权元首的“实”其实不是作为元首有实权，而是作为政府首脑有实权，但由于“合二而一”，元首似乎也“实权”了，其实元首是“假”实权，元首仍然是虚的。 二、元首权之属性 国家元首的元首“权”之属性应是元首制度中的一个基本问题，但却少有学者问津，笔者在此愿做一些初步探讨。 元首权具有统治行为的性质 这种统治行为主要指国家行为，具有整体性，包括政治行为，但不限于政治行为。如国家元首接见外国大使是国家行为，但不一定是政
6、治行为，有时候是，有时候不是，如果认为外交礼仪都具有政治意义，似乎是把外交完全等同于政治，认为外交是政治的一部分，笔者觉得似乎不妥。 其中政治行为是议会和政府的权力也具有的特征，这两个机构也有大量政治性权力， 尤其是议会的决定权、任免权、监督权等，都是被排除在司法审查之外的。此外政府首脑的许多职权也有一定的政治性，也不受司法审查。 有学者将“阐述国家的意愿，称之为政治，”而“执行”国家的意愿则为“行政”，梅里亚姆指出，“政治项下包括制定宪法、一般立法活动、选择政府官员、到法律真正制定范围的法院工作、政党活动以及对国家意愿活动的监督。” 这些基本上囊括了议会的所有职能，因此立法机关的行为一般都是
7、政治行为。而行政机关的行为一部分是政治行为，一部分是行政行为，但司法机关的行为一般都是“法律”行为。在美国，司法审查回避政治问题是一个原则， 美国的布伦南大法官列举了“传统的属于政治问题范畴的事项，其中包括：对外关系;与敌对国的敌对时间;立法的实效，包括宪法修正案议案的效力和普遍立法的程序等;对印第安部落的法律地位的确定;共和政体的形式等。” 我国行政诉讼法第12条也规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织“对国防、外交等国家行为”提起的诉讼。虽然法院不能审查政治行为，但对议会的立法权、政府的大量行政行为却是可以审查的，也就是说，在议会权力、政府权力中，有的权力具有政治性，不可以进行司法审查，
8、有的权力与政治性无关，则可以进行司法审查。那么，议会的立法为什么可以审查呢?难道立法没有政治性吗?笔者认为，立法既有政治性也有法律性，其法律性是违宪审查能够成立的原因之一，它不是一个纯粹的政治问题，而是也有法律问题的一面，尤其是其中涉及到人权等内容的时候，“当重要之人权遭遇侵害时，应排除政治问题或统治行为之适用。” 另一个原因是违宪审查本身意味着赋予法院一定的政治功能，通过违宪审查将政治问题转化为法律问题。 但法院对元首的行为都不能进行审查，因为全部元首权都具有统治性，其中大部分具有政治性，某些不具有政治性的行为也具有国家性。三权分立是指立法权、行政权、司法权的分立，其中的行政权不应包括元首权
9、，美国法院对总统某些行为的审查是对总统作为政府首脑所进行的审查，审查的是其行政权而不是其元首权。司法权作为一个国家机关可以制约另一个国家机关，但不能制约整个国家。 如果说各国家机关程度不同地“共有”政治性的话，那么，国家性、整体性则是元首权独有的。议会、法院和政府作为国家机关行使的虽然也是“国家”的权力，但大多只是国家的某部分权力，只有国家元首行使的国家权力才是将国家作为一个整体来行使的，元首是整个国家的代表而不是某一个国家机关的代表，它不仅具有最高性，而且具有整体性。与国家元首代表整个国家不同，议会、法院和政府行使的是局部的国家权力;与国家元首以国家的身份活动不同，议会、法院和政府一般是以立
10、法机关、司法机关或行政机关的名义进行活动。元首权独有的国家性、整体性是其他所有国家机关都不具备的，其宪法功能在于“维护与代表国家的统一体”， 作为本国对世界的代表，是国家的“眼睛、耳朵和喉舌”， 这种“国家”行为往往涉及国家主权的对外和对内性。当然，统治权作为整体属于国家元首，但具体的操作还需依赖有关国家机关，因此，在一系列政治性行为中，元首的政治性行为多是象征性的，有些权力是特殊时期才能启用的，而议会和政府的政治性行为则是实质性、常规性的。 孟德斯鸠把国家权力划分为三种，“立法权力，有关国际法事项的行政权力，有关民政法规事项的行政权力”。其中第二种权力“简称为国家行政权力”，包括“媾和或宣战
11、，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。”后来孟德斯鸠重新界定了他的一些术语，“他强调说有意用执行权这个术语仅仅含盖管理者宣布战争与和平、派遣和接受使节，建立公共安全以及防止入侵的职能。这时，他似乎是想将执行权限于对外事务，换言之， 他只是把洛克的联盟权读作了执行权。”实际上孟德斯鸠后来使用的三权中的“执行权”包含了“内部事务和对外事务”，即内政和外交两方面的执行权。 可以看出孟德斯鸠在执行权、外交权的划分上有明显的犹疑，德国学者将国家的“统治行为”视为国家的“第四种领域”，“不属于行政”， 是有一定道理的。洛克认为，“执行权和外交权这两种权力，虽然本身确是有区别的，但是前者包括在社会内部对
12、其一切成员执行社会的国内法，而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项，其中包括一切可以得到的利益或受到的损害在内，但是这两种权力几乎总是联合在一起的。如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人的手里，这就会使公共的力量处在不同的支配下，迟早总会导致纷乱和灾祸。” 洛克在此强调执行权与外交权应由同一个部门行使，但并未否认它们“本身确是有区别的”。笔者初步认为，外交权在性质上不完全属于行政权，行政权是一种国家权力，外交权则有国家权力与国家权利的双重属性，应归属于统治权中的“国家行为”。它不是行政权的一种，而是和行政权有交叉。外交权中具有国家权力性质的部分可以划归行政权，具有国家权利性质的部分则应
13、属于统治权，具有主权的属性，由元首、议会、总理、外交部长等分别行使，如元首行使外交权的程序性部分，议会、总理行使其实质性的部分，外交部长行使其中相对较低的部分。国家元首行使的有国家权力，也有国家权利 我们过去在讲国家元首“权”时一般都认为它是一种国家权力，而笔者认为它还应包含国家权利。国家元首作为国家的代表具有国际法上的意义，国家元首是一个主权国家的最高代表，这一身份决定了元首权与国家主权密切相关，决定了其对外行使的应是国家权利而不是国家权力。国家权利是国家作为一个整体所拥有的对外意义的权利，如独立权、平等权等，针对的主要是其他国家和国际社会，而不是针对本国人民，现代国家的主权基本上是对外的，
14、是由国家在国际交往中的需要而产生的。国家作为一种抽象存在不能自己行使权利，而是需要一个代表代替国家行使国家权利，国家元首正是一个这样的机关。国家权力主要是对国内统治权的操作形式，这种对内的统治权在君主制下往往表现为统一的君权，而在现代国家则表现为人民主权或国家主权。“君”是一个具体的人，可以直接行使国家权利和国家权力，而人民和国家都是抽象的，需转化为具体的国家机构才能行使国家权利和国家权力，其中国家元首对外行使的主要是国家权利，其他国家机构行使的主要是对内的国家权力。 君主的对内统治权由人民代替后，人民把这种对内统治的具体使用权交给了不同的国家机关，由议会、政府、法院等出面行使，只有在需要以“
15、国家”的名义行使权力时才由国家元首代表整个国家“出场”，如公布法律、发布命令等。 国家是国家权利的所有者，元首是国家权利的使用者 元首是国家的代表，但国家权利的所有权属于国家，使用权才属于元首，这是现代国家和古代国家的不同。过去君主不仅拥有国家权利的使用权，也拥有国家权利的所有权;不仅拥有国家权利的所有权和使用权，还拥有国家权力的所有权和使用权，国家的全权均归属于君主。而在现代民主国家，国家权利和国家权力的所有权和使用权都实行了分离，国家权力的所有权属于国家，使用权分别属于立法、司法、行政等国家机关;国家权利的所有权也属于国家，但使用权主要属于国家元首。 元首行使的国家权利不等于元首权利 当元
16、首代表国家行使国家权利时，元首行使的是国家权利，此外元首还有元首权利，但元首权利不是国家权利。国家权利的主体是国家，国家权利的内容是国家的独立权、平等权、自主权等等;元首权利的主体是元首，元首权利的内容是元首的刑事免诉权、物质保障权、外交豁免权及外交礼遇等。 国家权利的所有权属于国家，使用权属于元首，而元首权利的所有权和使用权都属于元首。 元首权利派生于国家权利和国家权力，因为元首要行使国家权利和国家权力，所以必须对其身份有特殊的保障，需要赋予其某些特权，这是由国家权利和国家权力的特殊性和重要性所决定的。 三、国家元首与政府首脑： 如何集于一身? 这里重点分析的不是虚权元首，也不是俄罗斯模式的总统和总理并存但总统拥有实权的总统制，而是美国模式的国家元首与政府首脑集于一身的元首制。即国家元首同时也是政府首脑时，他不仅拥有元首权，还有行政权，但其中哪些是元首权?哪些是行政权?我国宪法学界仅有个别学者在介绍美国的总统制时区分了总统的国家元首权和政府首脑权，认为美国总统的元首权
