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1、董事的义务,基本原理,（一）董事制度概述（二）董事会制度概述（三）董事的义务（四）董事的问责机制,（一）董事制度概述,1.董事的含义就“董事”而言，汉语中“董”具有监督、统率、主管的意思，“事”含有职位的意思。我国公司法上并未就董事给出明确的定义，而是通过对董事的职权范围进行规定以使董事的含义得到进一步明确。我国公司法规定，董事的职权一般包括出席公司的董事会，参与公司重大经营事务的决策，对内管理公司事务，对外代表公司。因此，董事一般是指作为公司的业务执行机关和经营决策机关的董事会之必要组成人员，由股东会选任，参与董事会议，对外代表公司执行业务。,2.董事的任职资格为防范公司高管的道德风险，我国
2、公司法第146条禁止下列人员担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或限制民事行为能力（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年（3）担任破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。,公司违反前款规定选举、委派董事、监事或聘任高级管理人员的，该选举、委
3、派或聘任无效（公司法第146条第2款）；董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第1款所列情形，公司应当解除其职务（公司法第146条第3款）。,3.董事的产生董事的人选直接关涉到在日常经营决策中对股东会意图的落实，直接关系到公司日常经营决策质量和公司运营的效率，对公司和股东利益攸关。鉴于董事的重要地位，也鉴于股东会是公司的最高权力机关和股东是公司的成员之地位，董事通常都是由股东会来直接选任；而股东会对董事人员的直接选任权本身也体现对股东意志的尊重，是股东会实现对公司控制的重要内容之一。,我国公司法第37条第1款（二）规定：“股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报
4、酬事项”。第66条规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，除职工代表外，其他董事会成员由国有资产监督管理机构委派。公司法第44、67、108条都规定，董事会成员中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。,4.董事的任期我国公司法第45条第1款对有限公司董事的任期作出规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。”第108条第3款规定股份有限公司董事的任期适用有关有限责任公司董事任期的规定。第67条则对国有独资公司的任期作出了规定：“董事每届任期不得超过3年。”,二、董事会制度概述,1.董事会的功能和
5、地位现代公司治理结构中的公司董事会是由股东大会选举产生，由若干董事组成，代表全体公司股东的利益，执行公司业务的常设机关。一般而言，董事会有两重作用：一是作为股东大会的意思执行机关；二是作为日常经营业务的决策机关。可以说，董事会是公司治理结构的中枢和经营管理权的核心。,2.董事会的职权我国董事会的职权分为两个部分，一是法定职权，二是章程授权。公司法第47条对董事会职权进行了列举，第109条明示有限公司董事会的职权准用于股份有限公司的董事会。具体职权有：（1）召集股东会议，并向股东会报告工作（2）执行股东会的决议（3）决定公司的经营计划和投资方案（4）制定公司的年度财务预算方案、决算方案（5）制订
6、公司的利润分配方案和弥补亏损方案（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案（7）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案（8）决定公司内部管理机构的设置（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项（10）制订公司的基本管理制度（11）公司章程规定的其他职权。,3.独立董事制度独立董事，是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。独立董事的特点：（1）独立董事是董事会成员（2）独立董事主要行使公司内部监督权（3）独立董事实行事先监督
7、和过程监督（4）独立董事具有独立性,我国公司法第122条规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍，致使大股东或母公司得以控制董事会和经理层，董事会和经理层互相兼任，重叠程度过高。内部人员控制现象，不仅导致公司经营者脱离广大中小股东监督之外，而且导致公司经营者及大股东不断蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人员控制，遏制一股独大的有效方法，有利于维护中小股东利益和其他相关者利益，同时提高董事会决策质量。,三、董事的义务,公司法第147条第1款要求董事、监事、高级管理人员遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠
8、实义务和勤勉义务。这就是董事、监事、高级管理人员的诚信义务。其中，忠实义务强调公司高管的道德操守和忠贞不渝，而勤勉义务强调公司高管的专业水准和敬业精神。,1.忠实义务董事作为公司的代理人在思想上应当始终效忠于公司，并在行为上始终以公司利益最大化作为自己的行为指南。根据忠实义务，公司高管不得将自己或第三人的私利凌驾于公司利益之上，不得以牺牲公司利益为代价追求自己或第三人的私利，不得在公司不知道或者未授权的情况下取得不属于公司的有形利益（如资金、实物）或无形利益（商业机会、商业秘密），不得擅自担任公司竞争者的代理人或合作伙伴、从而削弱公司的竞争力。,忠实义务之所以被强调的重于勤勉义务原因如下：（1
9、）从公司的伤害程度看，违反忠实义务的行为比违反勤勉义务的行为对公司的杀伤力更大。（2）从义务的履行难度看，履行忠实义务比履行勤勉义务更容易。（3）从追究义务违反的责任来看，违反忠实义务的责任追究难度要小于违反勤勉义务的责任追究。,董事的主要失信行为我国公司法第148条详细列举了公司法禁止的七大失信行为。（1）挪用公司资金（2）将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立账户存储（3）违反公司章程的规定，未经股东会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保（4）违反公司章程的规定或未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易（5）未经股东会同意，利用职务之便为自己或他人谋取属于公司
10、的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有（7）擅自披露公司秘密（8）违反对公司忠实义务的其他行为,2.勤勉义务我国公司法第147条明文规定了公司高管的勤勉义务。公司高管的勤勉义务又称“善良管理人的注意义务”、“勤勉、注意和技能义务”或“注意和技能义务”，指公司高管在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，敬业精进，深思熟虑，尽到普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的经营管理水平。,注意义务的表现形式：（1）董事在对公司经营管理过程中必须严格遵守各项法律、法规规定。（2）董事应在公司章程规定的范围内从事活动。（3）董事不得越权履行
11、职责。,四、董事的问责机制,董事倘若违反了对公司所负的诚信义务，则应对公司承担相应的民事责任。从公司角度而言，公司对失信董事享有归入权和损害赔偿请求权。,就归入权而言，我国公司法第148条第2款规定要求董事、高级管理人员的失信所得归公司所有。可见，只要董事违反了对公司的忠实义务，其取得的不法财产无论数额高低，均推定为公司所有财产。公司对失信公司高管取得的财产享有的权利即为归入权。公司对失信公司高管取得财产的归入权仅适用于公司高管违反忠实义务的场合，而不适用于公司高管违反勤勉义务的场合。,公司除对失信高管享有归入权，还享有损害赔偿请求权。我国公司法第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公
12、司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”董事、监事、高管承担的此类民事赔偿责任应属严格责任原则，或者过错责任原则，立法者没有明确说明。鉴于高管对公司承担赔偿责任的前提是“执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定”，鉴于违反忠实义务和勤勉义务的行为都存在故意或过失，在追究公司高管的民事赔偿责任时应当坚持过错责任原则。,董事的权利义务是由董事在公司中的地位决定的，可以说，董事的法律地位既是董事权利和义务在法律上的体现，也是董事义务产生的理论基础。董事的法律地位其实质就是董事与公司间存在何种法律关系或董事的身份、性质是什么。,董事的义务在两大法系中的
13、理论基础,英美法系国家和地区其公司法依判例基本确定了董事与公司的关系是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般规则都适用于董事和公司，例如董事不得谋取秘密利润。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。大陆法系国家董事与公司的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权力。董事义务源于董事受任人的地位。,注意义务,注意义务要求公司董事象普通谨慎人一样在相似的情况下对公司事务给予合理的注意。国内学者一般是借鉴英美法系国家关于董事注意义务内容的划分方法，董事注意义务的内容主要包括对董事的谨慎(care)要求和勤勉(diligence)要求.,谨慎要求
14、是要求董事尽心尽力地为公司的利益作出各种决策，尽到善良管理人的注意、谨慎。勤勉要求，是指要求董事在担任公司董事职务后，要认真主动、积极、妥善的履行作为董事的职责，尽可能多的将时间、精力花在公司的经营管理上，努力提高公司的经营效益。,英美法系的注意义务,美国法普通判例法中：董事注意义务是产生于大量的关于股东派生诉讼中董事的行为是否符合“商事判断规则”的基础上的。（典型的案例如：1984年的Aronson诉Lewis案）制定法中：美国示范商业公司法第8. 30 (a)节规定：“董事义务履行要：(1)以善意为之；(2)以在同样情况下处于同样地位的具有一般性谨慎的人所为的注意为之；(3)以他有理由相信
15、是为了公司的最好利益的方式为之。”,英美法系的注意义务,英国法早期，较宽松。现在的针对公司执行董事与非执行董事、不同专业资质的董事的不同，分别适用主观性标准和客观性标准。具体而言，“(1)对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说，适用主观性标准。(2)对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，适用客观性标准。(3)对于执行董事而言，因其通常是具备专业才能并按照雇佣合同提供服务的人员，故对其应适用前述严格的客观性标准。”,大陆法系的注意义务,德国法德国对公司董事注意义务要求较高，而且很严格，属于一种严格注意义务。德国股份公司法第九十三条分六款规定了董事会成员的注意义务和责任。第一和第二款
16、规定：“董事会的成员应在其执行业务时，尽通常及认真的业务执行人之注意。”“违背其义务的董事会成员，作为连带债务人对公司负有赔偿由此而发生的损害的义务。对其是否已尽通常及认真的义务执行人之注意有争议的，其负担举证责任。”,大陆法系的注意义务,日本法借鉴了德国相当严格的模式,又在此基础上免除一些列外情形,比如善意的一般过失日本民法典第六百四十四条规定：“董事在处理公司事务时对公司负有善良管理者的注意义务。”免责情形：日本公司法第425条：“董事执行职务善意且无重大过失的，可经股东大会决议，依法免除其第423条第1款下的部分或全部赔偿责任”；第426条：“公司可以章程规定，在董事执行职务善意且无重大过失的情形下，经董事会或半数以上其他董事的同意，依法免除其第423条第1款得责任”等。,忠实义务,忠实义务是指董事对公司负有忠诚尽力，殚精竭虑，个人利益服从公司利益的义务。简言之，忠实义务禁止背信弃义和自我交易。无论何时，董事都应代表公司的利益，当个人利益同公司利益相冲突时，应将公司利益置于首位。对于忠实义务的评判标准，各国均有不同，大体上可概括为：自我交易规避义务、竞业禁止义务和不得篡夺公司机会义务,
