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1、多边投资担保机构（MIGA）公约,1,一、背景多边投资担保机构公约（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency） 多边投资担保机构(the Multilateral Investment Guarantee Agency ,MIGA)1985年10月11日在世界银行年会上通过，于1988年4月12日正式生效。根据该公约建立了多边投资担保机构，属于世界银行集团的成员，但它同时又是独立的国际组织。 中国于1988年4月30日向世界银行递交了对该公约的核准书，从而成为多边投资担保机构的创始会员国。,2,该公
2、约共11章67条，主要内容有七个方面：（1）宗旨：公约第3条明确规定促进资本流向发展中国家，对投资的非商业性风险予以担保；（2）机构地位：享有国际法主体资格，同时具备私法意义上的法人资格；（3）机构的担保业务：只限于非商业性政治风险，具体分为货币汇兑险、征收险、违约险、战争和内乱险；（4）规定合格的投资、合格的投资者和东道国条件；（5）东道国主权控制的范围；（6）争端的解决：公约将争端分为三类：有关公约的解释和施行而发生的争端，机构与会员国之间的争端，有关被保险人或再保险人的争端，对于不同的争端应适用不同的程序解决；（7）法律适用。,3,二、MIGA的业务政治风险的担保投资促进业务,4,由于M
3、IGA具有担保和政策协调的双重作用，故其业务也分为两类:担保业务和非担保业务。前者即指对国际投资所遇到的政治风险予以担保制度后者的非担保业务包括:(1)服务于担保业务的政策磋商、技术咨询和协助的研究。(2)资料的收集和准备。(3)技术咨询和协助，即应成员国的要求，机构可以帮助该国判断并改正广泛影响外资流入的政策或机制上的缺陷。(4)政策磋商:机构可以协助改善投资条件，特别是引导两类国家就资本流动的规模和开发质量的政策进行磋商。(5)谈判。机构与成员国之间就机构作为投资者的代位人进行索赔的权利或就被担保的投资的待遇的协议进行谈判。,5,三、政治风险的类别,6,（一）货币汇兑险(risk of c
4、urrency transfer)是指东道国政府采取的任何措施，限制将其货币转换成可自由使用货币或担保权人可接受的另一货币，并汇出东道国境外，包括东道国政府未能在合理的时间内对该担保权人提出的此类汇兑申请做出行动。此外，机构对于投资者在将东道国货币兑换成其他货币时可能受到的汇率歧视也予以担保。,7,（二）征收和类似的措施险(risk of expropriation and similar measures)是指东道国政府采取的任何立法行为或者行政上的作为或不作为，实际上剥夺了投保人对其投资的所有权或控制权。征收险包括但不限于可归咎于东道国政府的措施，如对资产的征收、国有化、没收、查封、夺取、
5、扣押和冻结。征用险所涉及的范围，既包括剥夺投保人对其投资及其收益的所有权或控制权的措施，即直接征收，也包括阻碍投保人行使这些权利的措施，即间接征用。政府通常采取的管理其经济活动的非岐视性措施，如税收、环境保护、劳动保护方面的立法及维护公共安全所采取的措施，均不包括在内。,8,机构的股权投资通则规定，如果一项措施具有下列效果，就应是征收性的：（1）剥夺投保人受担保的权利；（2）剥夺项目企业的有形资产；（3）阻止投保人处分担保份额或行使依附于担保份额的表决权利；（4）阻止项目企业，a. 实际执行担保申请中所说明的投资项目或其重要部分；b. 行使其有关投资项目的重要权利，包括处分资产和执行求偿的权利
6、；c. 履行其对于投保人基于担保投资的金钱义务；（5）对于项目企业施加财政或其他金融义务，致使该项目企业只有亏损，才有可能继续有效经营。剥夺、阻止或施加义务的措施实际持续累积至少达365天。,9,1955年，美国一家跨国公司与印尼官方签订一份合资建设电厂的合同，并向MIGA投保了“征收和类似措施险”。该项目于1996年开工建设，不久印尼便发生了暴乱，苏哈托政府濒临倒台。在国际货币基金组织的要求下，印尼政府以在其境内的电站电价过高，建设成本太大，须重新予以审查为由，于1997年中止了境内27家电厂的建设和经营。在中止令中，没有任何有关给予业主补偿和如何解决纠纷的规定和安排。投保人的项目被中止后，
7、希望与印尼政府协商解决纠纷，以继续维持其在印尼的投资利益。当时因印尼政局混乱，投保人屡次要求磋商都没有回应，最后只得向MIGA提出索赔。MIGA接到索赔请求后，立即以调解人的身份与印尼当局磋商，18个月后协商未果。2000年6月，MIGA正式向投保人作了赔付，共1500万美元。2003年6月，MIGA收到了印度尼西亚政府针对该机构受理的第一起索赔进行的最后一笔偿付款。本案是否属于MIGA的征收和类似措施险范围？属于哪一类？,10,（三）违约险（risk of breach of contract）构成要件：(1)东道国政府必须具有违约行为；(2)东道国政府违约后有“拒绝司法”行为。这里的“拒绝
8、司法”行为，可分为三种情况：投保人无法求助于东道国的司法或仲裁机关对违约作出仲裁。该司法或仲裁机关未能在合理期限内作出最终裁决；该合理期限自投保人提起诉讼之日起到作出最终裁决之日止，不应少于两年。虽有终局裁决却无法得到执行。这是指投保人为使该裁决生效已经采取了所有可行的措施，但在90天后仍然不能使该裁决得到执行。只要符合以上三种情况之一，就可以被认为是东道国的拒绝司法行为。,11,但是，如果东道国的司法或仲裁机关对投保人的索赔及时做出了裁决，那么即使该裁决对投保人明显不公平，投保人也不能再向MIGA提出任何索赔要求。这主要是因为不管东道国的司法机关做出什么样的裁决，投保人一般都不可能完全满意，
9、它都会向MIGA进行索赔。,12,（四）是战争和内乱险(risk of war and civil disturbance)是指因东道国境内任何地区的军事行动或内乱而给投资者造成的损失。军事行动指不同国家的政府武装力量之间的战争行动，或者同一国家内相互对抗的武装力量之间的战争行动，包括经宣战或未经宣战的战争。内乱是指直接针对政府的、以推翻政府或将该政府驱逐出某个特定地区为目的的有组织的暴力行动，包括革命、暴乱、军事政变、骚乱和民众骚乱等。但工人和学生运动以及针对某投保人的恐怖行为、绑架或类似行为，MIGA将不作为战乱险对待。,13,战争和内乱造成的直接结果须达到一定程度：（1）项目企业所特有的
10、有形资产被摧毁、消失或严重损坏；（2）项目企业的经营存在严重障碍，实际上不可能执行全面财务生存所必需的业务至少持续达365天，并且，这种情况开始后的任何三个财政年度之内，项目企业基于这一原因明显不能在无亏损的情况下经营。,14,机构承保的战争和内乱险还有一个突出的特点，即在某种情况下，对于发生在东道国境外的军事行动或内乱，若对境内投资财产或业务有损害或妨害，也可视作是发生在境内而予以承保。,15,（五）其它非商业风险(other specific non-commercial risks)公约第11条(b)规定:应投资者与东道国联合申请，董事会经特别多数票通过，可将本公约的担保范围扩大到上述四
11、种风险以外的其它特定的非商业风险。这些其他风险可以包括诸如显然是针对投保人进行的恐怖主义行为或绑架等，但在任何情况下不包括货币的贬值或降值的风险。 机构除对上述列明的风险承保外，对以下列明的风险不予承保:(1)投保人认可或负有责任的东道国政府的任何作为或不作为。(2)担保合同缔结之前发生的东道国政府的任何作为、不作为或其它任何事件。,16,四、合格的投资,17,（一）合格的投资者公约第13条从投资者的国籍、类型及经营性质几方面规定了合格投资者应满足的条件。投资者的国籍:自然人，包括不具有东道国国籍的任何一个成员国的国民，均可成为合格的投资者。法人有两个标准:（1）在东道国以外的成员国登记并在该
12、国设有主要营业地的公司。（2）在东道国注册登记，但多数资本为东道国以外的一个成员或多个成员国的自然人或法人所拥有。 此外，公约还规定，如果投资者是东道国国民或法人，其投资来源于东道国境外，即所投资产从东道国境外移入，那么经投资者和东道国联合申请，机构董事会特别多数通过，也可以成为机构的合格投资者。,18,（一）合格的投资者（续）投资者的所有权类型： MIGA所指的合格投资者只限于自然人和法人。合伙、非法人社团和分支机构，不能以实体的身份向机构申请担保。但合伙中的合伙者，非法人团体的成员，非法人分支机构的所有者，可以分别以合格自然人投资者的身份向机构投保其各自在项目中的投资，即机构可就合格投资者
13、在某一投资项目中相应的股份担保。无论该法人是否是私营，它都必须是在商业基础上运营。也就是说，即使是其他会员国的国营企业，只要它是按照商业规范运营，那么它也属于合格的投资者。,19,（二）合格的投资1.投资的类型机构承保的合格投资既包括股权投资，也包括非股权直接投资，股权持有人在有关企业中所发放或担保的中长期贷款。同时机构董事会经特别多数票通过，可将合格的投资扩大到其他任何中长期形式的投资。董事会确定非股权直接投资的标准是：（1）具有3年以上期限，并且（2）其报酬主要取决于该投资项目的生产、收益或利润。随着经济的发展和时间的推移，投资形式总在变化，因此对其具体形式不宜固定。,20,2.投资的时间
14、投资时间，机构只担保新投资，即担保申请注册之后才开始执行的投资。如果投资在此之前已转移到东道国，则不再为新投资。新投资包括用来更新、扩展、增强现存项目的财政活力或开发一个现存投资项目的投资，以及现存投资产生的、本可以汇出东道国的收益。,21,（二）合格的投资（续）3.投资的性质 （1）必须是在经济上合理的投资。主要指投资项目在担保期限内在技术上、经济上与金融上的独立性，即不含诸如国家补贴等外部因素。 （2）必须是具有发展性质的投资。这是指该投资能对东道国的经济发展做出贡献。 （3）必须是合法的投资。首先此项投资必须符合东道国的法律。其表现是:投资者与东道国订有投资合同，或东道国正式接受该项投资
15、。其次必须符合投资者本国的法律。 （4）投资必须与东道国宣布的经济发展目标和重点相一致。,22,（三）合格的东道国 依照公约的规定，合格东道国必须符合如下条件:（1）发展中国家；（2）是一个经MIGA查明，投资可以得到公平待遇和法律保护的国家。其判断标准是东道国的法律和东道国与投资者本国之间的双边投资协定。（3）东道国须同意机构承保，在东道国政府同意机构就指定的承保风险予以担保之前，机构不得缔结任何担保合同。,23,1991年9月，MIGA第一次就一份担保合同正式请求中国政府的批准。投保人为美国一家国际公司，投保投资为该公司在中国某地设立的一家中、日、美合营企业中的投资，投保金额为1000万元
16、，投保险别为货币兑险和征收险。当时的外经贸部对合营企业合同进行了审批，发现该合营企业合同在审批程序、贷款担保、外汇平衡及原材料购买等方面的条款不符合中国法律、法规的规定。例如，合同中规定，在合营公司无法自求外汇平衡时，中方合营者和主管部门必须负责用各自所得的外汇提供给合营公司，而美方投资者却向MIGA申请投保货币汇兑险。这样，若中方合营者未能依合营合同履行在合同中所作的外汇保证，外资方可据此向MIGA要求补偿，MIGA则可根据汉城公约规定向中国政府提出代位求偿的要求，因而此份担保请求未予批准。这份担保合同是否具备MIGA承保的适格要件？外国投资者应怎样做才能得到这份担保？,24,西卡丝绸有限公
17、司是一家中外合营企业，它由来自美国、意大利、韩国和中国的六家公司共同举办，位于四川省成都市市郊60公里处。美国帕普西公司在西卡丝绸有限公司拥有21%的股权，这两个公司都是世界著名的丝绸生产和加工企业，它们将为该合营企业提供工程、技术、营销和管理方面的专家。此外，瑞梯公司还提供了意大利制造的机器设备，并引进了现代的技术标准，这些技术标准已为四川的其他丝绸加工厂所使用。当地的一家国有企业在合营企业中拥有49%的股权，负责提供生丝。MIGA向这个合营者的股权投资提供了200万美元的担保，承保货币汇兑险、征收险和战乱险。西卡丝绸有限公司的投资是否具备合格投资的条件？来中国的外国投资者应如何办理与MIGA担保有关的审批手续？中国政府可能批准何种投资向MIGA投保？,
