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1、转型社会与道德真空:司法改革中的法律职业蓝图李学尧*内容提要基于“法的实质化”的背景，以司法制度史与司法学说史为双重线索，将法律职业化作为主要分析对象，对转型期中国司法制度设计的主导理念形式主义法学及其实践与当代社会现实错位的现象作了法社会学意义上的描述。进而，结合中国转型社会的特点，对以“非道德权利观”为逻辑起点的法律人“职业蓝图”在当下社会阶段性挫折的根源做了详细的分析和反思。最终，提出了将“契约式程序主义”作为填补“道德真空”状况的理论主张。关键词法律职业蓝图非道德的权利观转型社会道德真空契约式程序主义步入2000年以后，因社会分配不公、利益博弈中的权利保护不足导致的社会稳定的风险不断加
2、剧，上访、罢工以及多种形式交杂在一起的群体性事件高企，使得“维稳”与“保发展促民生”一起成了中国执政党在2008年之后的主要工作重点。在这前后，作为现代宪政国家中“维护社会稳定底线”的司法机关，也在中央政法委的主导下，调整了其自1998年以来的司法改革方向，开始贯彻落实“注重社会效果”的“人民司法”、“大调解制度”、“能动司法”和“社会管理创新”等司法政策。在此期间，中国还发生了大量涉及各类法律人的腐败“窝案”和丑闻，比如“黄松有案”、“郭京毅案”、“浙江高院法官杀人碎尸门”等，以及成为全国性公共事件、反映法律人专业技能不足回应社会要求或者职业伦理与大众道德严重冲突的“刘涌案”、“许霆案”、“
3、彭宇案”、“临时强奸罪案”以及“李庄案”等案件。与此相关的是，社会民众对司法的信任度也降到了一个历史极低值。针对上述司法政策以及民众态度发生的变化，法律界的很多人得出了“中国的法治在大倒退”以及“法律人前景黯淡”的悲观结论。本文的主要目标是，试图从中国法律职业的制度变迁入手，在学术脉络上对中国司法改革相关问题的来龙去脉进行厘定，进而在理论本源上对当下法学界较为流行的“法36*上海交通大学凯原法学院副教授，博士生导师。本文系季卫东教授主持的国家社科基金2009年度重点课题“中国特色社会主义司法制度”以及本人主持的上海市法学会2010年度重点委托课题“中国特色社会主义司法制度”的阶段性成果。作者感
4、谢郑成良教授、孙笑侠教授、朱芒教授、韩长印教授以及好友宾凯、鲁楠、王凌皞、刘思达、侯猛、尤陈俊、何海波、黄斌、张芝梅和程金华对本文写作所提供的各种帮助。即中共中央在2008年金融危机以后逐渐明确的“保发展保民生保稳定”的“三保”政策。参见中央经济工作会议闭幕胡锦涛温家宝作重要讲话，载人民日报2008年12月10日;:认真贯彻中央部署要求扎实搞好学习实践活动，载人民日报2009年3月27日;李源潮:学习实践要保发展保民生保稳定保中央方针政策落实，载人民日报2008年11月5日;:把科学发展观落实到保增长保民生保稳定中，载吉林日报2009年3月26日。执政党司法政策的调整，可以上溯至2006年。参
5、见关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见(中办发200627)。此后，标志着司法政策系统性转变的相关文件主要有:最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见(法发20072号，2007年1月15日)、最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见，法发2007第9号，2007年3月1日)，等等。结合司法实践对2007年左右司法政策转变进行学术阐述的研究，可以参见何海波:没有判决的诉讼:行政诉讼撤诉考(19872008)，载实质法治:寻求行政判决的合法性，法律出版社2009年版。沈德咏:部分群众对司法不信任渐成普遍社会心理，载人民日报20
6、09年8月19日。参见邢周:法治倒退引发司法界焦虑，载亚洲周刊2010年第24期;王和岩:律师界“整风”，载新世纪2010年第19期;江平:中国的法治处在一个大倒退的时期，载律师文摘2010年第1期。*中国法学2012年第3期治倒退论”进行反思和超越，以期为持续推进中国法治事业提供有力的智识支持。一、作为司法改革主要目标的职业蓝图(一)从“审判方式改革”到“法律人职业化”的司法改革自戊戌变法至今，中国各类政权对司法制度作了相当频繁的改革。1949年建国以来，主要有两次泾渭分明的司法改革。一是20世纪50年代初，中国共产党对司法机构中的旧式官僚进行改造，最终在全国范围内确立了以“马锡五”式审判方
7、式为意识形态象征的司法制度。另一就是开始于1988年的民事审判方式改革的“职业主义”式的改革。该次改革的高潮是1998年至2008年最高人民法院主导推进的两个人民法院五年改革纲要和最高人民检察院、司法部积极并头推进类似改革的过程。对于这两次改革的指导思想，可以分别概括为“人民(性)司法”和“职业化司法”两种不同的司法理念。关于1998年至2008年司法改革，从制度的构建角度，也可以将它纷繁复杂而详细的改革目标概括为:通过对抗制诉讼结构的塑造和法律人的职业化，来消除司法的行政化、地方化与大众化。可以一直上溯至1988年开始启动的第二次司法改革的初衷，显然只是为了“提高审判效率、减轻财政负担和案件
8、的积压”，而没有系统性的改革思路设计。即使到了20世纪末，司法改革开始在“建设社会主义法治国家”的系统工程下，持续地作自我升级，但在很多对司法制度构建具有重大影响的人员看来，其主导思想仍然是为了巩固社会主义市场经济改革的成果，或为加入WTO提供有力的制度保障。瑏瑠然而，由于在整个20世纪90年代，社会各界普遍对各种意识形态争论感到厌烦，而流行“不争论”、“去政治化”的思考方式瑏瑡，使得在90年代中后期完成学术换代的中国主流法学者群体瑏瑢，在一种相对宽松的学术环境中，于2000年左右基本完成了法律移植，特别是形式主义司法改革所需的比较法智识储备。瑏瑣这种体系化的比较法知识和学术观点，通过法学教育
9、和共同体内部的自我讨论等方式，逐渐在实务法律人和学术界之间达成了关于司法改革目标的共同体共识。在这种背景下，加上前期制度改革的多米若骨牌效应瑏瑤，使得第二次司法改革的聚焦，逐渐从主张效能至上的“功利主义”司法理念主导的审判方式改革，升级到追求权利至上的形式主义司法理念主导的“法官(检察官)职业化”，并最终指向对司法体制的系统性改革。瑏瑥按照学术通说，自洛克开始，源于对个人自主性的追求，“权利”是近现代自由主义政治及法学观的46瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥除本文以外，作者还与另一学者程金华一起运用定量分析的方法对“法治倒退论”进行了实证意义上的超越性反思。从逻辑上而言，司法改革的主导者应是中共中央政
10、法委。但是，在最高人民法院于1999年发布第一个人民法院五年改革纲要后，中央政法委迟至2003年5月份，才开始成立以中央政法委书记为组长的中央司法改革领导小组。参见肖扬命题:司改领导机构酝酿升级，载21世纪经济报道2008年3月11日。参见季卫东:司法改革第三波，载经济观察报2010年11月20日。季卫东:司法改革第三波，载经济观察报2010年11月20日。任建新:在第14次全国法院工作会议的报告，1988年7月18日，审判方式改革部分。参见肖扬向自1999年3月开始至2008年3月向全国人大所做的共计9份最高人民法院工作报告的相关内容;曹建明:加入WTO对中国司法工作的影响及思考，载法学20
11、01年第6期;等等。参见汪晖:去政治化的政治短20世纪的终结与90年代，北京三联书店2008年版。比如，在1990年至2000年之间，北京大学、中国人民大学、西南政法大学、中国政法大学、中国社会科学院法学所、武汉大学、吉林大学、中南财经政法大学、中山大学、南京师范大学、复旦大学、厦门大学、浙江大学、南京大学等国内最重要的法学院和法学研究机构，以及主要的法学期刊(比如中国法学、法学研究和中外法学等)基本上都完成了由文革后接受本科教育者担任负责人的学术换代过程。在2000年左右，大陆学术界对于主要发达国家近现代的法治实践及其主要的理论探讨，都已经做了较为全面的介绍。有关于中文世界对于西方司法制度的
12、比较法研究以及译介工作的状况，可以参见蒋红珍、李学尧:司法的原初与衍生功能，载法学论坛2004年第2期。同时，也要注意到，对于形式主义或者自由主义司法改革观背后的智识准备，很大程度上也依赖于清末民国以来的政治理念更新和政治实践的反省。参见苏力:论法律活动的专门化，载中国社会科学1996年第6期;金观涛、刘青峰:近代中国“权利”观念的意义演变从晚清到新青年，载台湾“中央研究院”近代史研究所集刊1994年第32期。季卫东:渐进改革的新动力从“化整为零”到“化零为整”，载二十一世纪2002年第72期。公丕祥:司法改革30年从审判方式改革向体制性改革的发展，载法制日报2008年11月24日。核心观念。
13、为了维护现代社会的组织原则，避免多元社会里权利道德化或者实质化破坏个人的自主性，古典自由主义以“权利”作为原子式的基本元素，借助于建立在科学主义或者工具理性基础上的程序理性，在现代西方社会，构筑了一个庞大的法律大厦，并使之成为有效制约权力、科层管理科学化的制度平台。瑏瑦按照哈贝马斯的说法，非道德的权利观，就是现代性的一个构成部分。瑏瑧尽管在理论界存在各种与自由主义分立甚至对立的理论脉络，比如功利主义、共和主义及社群主义等。但是，必须要承认的是，在西方的主流法学界和法律界始终都未曾放弃“权利至上”的知识传统。瑏瑨即使后来公开标榜与自然法划清界限的分析法学理论，其学术鼻祖霍布斯的社会契约论就是建立在自然权利基础之上的瑏瑩;而以哈特为代表的新分析法学，则通过“最低限度的道德”、“承认规则”等方式，将自由主义权利观作为道德和法律分离的起点。瑐瑠与之相对应的是，中国在80年代以后由法理学界启动的“权利本位”大讨论瑐瑡、横跨诉讼法和实体法学界的“正当程序”研究热潮瑐瑢、行政法学界倡导的“行政法治”及“法治政府”理念瑐瑣、刑法学界积极推进刑事立法的“人权保护”趋势瑐瑤，以及
