论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防

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1、在 我国 ，长期以来人们都将惩治职务犯罪的目光集中在国家机关和国有公司 、企业 、事业单位中的国家工作人员身上 ，而在实践中 ，非国家工作人员的职务犯罪已经呈现出高发趋势 ，严重危害着我国社会主义市场经济秩序的良性运行与健康发展 ，其惩治和预防迫在眉睫 。虽然我国的非刑事立法 、刑事立法以及社会监督机制都对非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防给予了一定的回应 ，并取得了初步成效 ，但是我国治理该类犯罪的实践还处于初级阶段 ，不但与国际社会的实践与要求存在差距 ，而且难以满足我国治理该类犯罪的巨大需求 。特别是随着我国经济体制改革的纵深发展以及对外开放程度的进一步加大 ，非国家工作人员职务犯罪呈现

2、出新的表现形式和发展趋势 ，现有的治理力度显然已经不能满足有效遏制该类犯罪的需要 。本文试图在阐述我国非国家工作人员职务犯罪刑事立法状况的基础上 ，分析非国家工作人员职务犯罪的特点和形成原因 ，并提出了建立惩治与预防并重的治理模式的具体举措 ，冀望能对该类犯罪的治理与防范有所裨益 。一 、 非国家工作人员职务犯罪的刑事立法状况（一 ） 非国家工作人员职务犯罪的罪名体系为了增强论证的集中性和针对性 ，有必要对我国刑法分则规定的非国家工作人员职务犯罪的罪名体系作一简要梳理 。非国家工作人员职务犯罪是指非国家工作人员利用职务便利侵占本单位财物 、收受贿赂 、挪用资金等侵害职务行为廉洁性的行为 。在我

3、国现行刑法中 ，其罪名体系包括三类犯罪 ：即公司 、企业 、其他单位人员受贿罪 （第 163 条 ），职务侵占罪 （第 271 条第 1 款 ）和挪论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防高铭暄 陈 璐*摘 要 ：当前 ，我国的非国家工作人员职务犯罪呈现出新的表现形式和发展趋势 ，现有的治理力度显然已经不能满足有效遏制该类犯罪的需要 。本文试图在阐述我国非国家工作人员职务犯罪刑事立法状况的基础上 ，分析非国家工作人员职务犯罪的特点和形成原因 ，并提出建立惩治与预防并重的治理模式的具体举措 ，冀望能对该类犯罪的治理与防范有所裨益 。关键词 ：非国家工作人员 职务犯罪 特点成因 惩治预防* 作者简介

4、：高铭暄 ，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长 、特聘教授 、博士生导师 ，中国人民大学荣誉一级教授 ，中国法学会学术委员会副主任暨刑法学研究会名誉会长 ，国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会主席 ；陈璐 ，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生 。2011 年第 8 期 法治研究3论 非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防用资金罪 （第 272 条第 1 款 ）。之所以将非国家工作人员职务犯罪的罪名作这样的局限 ，主要为了突出该类犯罪的主体特征和客体特征 ，并与国家工作人员职务犯罪相互对应 ，形成严密的刑事法网 ，有效治理各行各业的职务犯罪 ，共同服务于社会主义市场经济的发展与和谐社会的构建

5、 。（二 ） 非国家工作人员职务犯罪的立法沿革我国刑事法律关于非国家工作人员职务犯罪的立法过程经历了三个阶段 。1. 起步阶段 （1949 年新中国成立至 1993 年 中华人民共和国公司法 颁布 ）。新中国成立初期 ，由于经济体制的原因 ，企业行为必须符合国家的指令性计划 ，在这种以国家经济为主要表现形式的计划经济条件下 ，国家涉足于社会物质财富的生产 、流通 、管理和分配 ，是社会经济的直接参与者 ，是社会经济的主体 ，任何个人 、单位或者组织都必须服从国家的计划安排 。因此 ，在商业经济活动中关于工作人员职务犯罪的刑事立法就仅仅是指国家工作人员的职务行为 ，而对于非国家工作人员的职务犯罪

6、行为尚付阙如 。1979 年我国第一部刑法典规定了国家工作人员的受贿罪 、行贿罪和介绍贿赂罪 ，由于当时国有企业人员也被认为是国家干部 ，有关犯罪也可以适用贿赂罪 ，所以也没有规定非国家工作人员的职务犯罪 。随着市场经济体制的确立 ，经济主体呈现出多元化形态 ，因此发生在商业经济领域的受贿等职务犯罪迅速出现 ，其刑事惩治已迫在眉睫 。1993 年 反不正当竞争法 首次将经济领域的商业贿赂行为予以刑事否定评价 ，该法第 22 条规定 ，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品 ，构成犯罪的 ，依法追究刑事责任 。随着市场经济的深入发展 ，如何规范新型经济主体的行为成了当时的立法急需

7、。1993 年 12 月 29日第八届全国人大常委会第五次会议通过了 中华人民共和国公司法 （以下简称 公司法 ），将非公有制经济组织的经济行为纳入了法制化的轨道 ，公司法 第 10章用 17 个条文对违反公司法行为的刑事法律责任作了规定 ，其中第 214 条规定 ，董事 、监事 、经理利用职权收受贿赂 、其他非法收入或者侵占公司财产的 ，没收违法所得 ，责令退还公司财产 ，由公司给予处分 。构成犯罪的 ，依法追究刑事责任 。董事 、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的 ，责令退还公司的资金 ，由公司给予处分 ，将其所得收入归公司所有 。构成犯罪的 ，依法追究刑事责任 。虽然第 214

8、条规定的刑事责任仅仅是一种概括性的规定 ，缺乏具体可操作的定罪量刑依据 ，但是这样的规定无疑为完善非国家工作人员职务犯罪的刑事立法提供了前提 。2. 急速发展与整合阶段 （1993 年 公司法 颁布至1997 年 中华人民共和国刑法 颁布 ）。在这一时期内 ，由于市场经济的迅猛发展 ，社会生产的规模不断扩大 ，各式各样的经济主体犹如雨后春笋般产生 ，在公司 、企业的设立 、经营 、管理 、清算活动中职务犯罪现象也越来越多 ，极大妨碍了社会主义市场经济的健康发展 ，于是规制该类犯罪的法律也处于急速发展中 。在 公司法 出台后 ，为了有效惩治严重违反 公司法 、破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为

9、，国家出台了一系列的法律 、法规 ，以应对非公有制经济领域越来越猖獗的各种犯罪现象 。1995 年 2 月 28 日第八届全国人大常委会第十二次会议通过了 关于惩治违反公司法的犯罪的决定 ，该决定 在 公司法 的基础上明确规定了非国家工作人员职务犯罪的罪状与法定刑 ，体现了惩治非国家工作人员职务犯罪的旨趣 。其中第 9 条规定 ，公司董事 、监事或者职工利用职务上的便利 ，索取或者收受贿赂 ，数额较大的 ，处 5 年以下有期徒刑或者拘役 ；数额巨大的 ，处 5年以上有期徒刑 ，可以并处没收财产 。第 10 条规定 ，公司董事 、监事或者职工利用职务或者工作上的便利 ，侵占本公司财物 ，数额较大

10、的 ，处 5 年以下有期徒刑或者拘役 ；数额巨大的 ，处 5 年以上有期徒刑 ，可以并处没收财产 。第 11 条规定 ，公司董事 、监事或者职工利用职务上的便利 ，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人 ，数额较大 、超过 3 个月未还的 ，或者虽未超过 3 个月 ，但数额较大 、进行营利活动的 ，或者进行非法活动的 ，处 3 年以下有期徒刑或者拘役 。第 14 条规定 ，有限责任公司 、股份有限公司以外的企业职工有本决定第 9条 、第 10 条 、第 11 条规定的犯罪行为的 ，适用本决定 。第八届全国人大常委会第十四次会议于 1995 年 6 月 30日通过了 关于惩治破坏金融秩序犯罪的决

11、定 ，进一步将贿赂罪的主体扩大至银行或者其他金融机构的工作人员 ，该 决定 第 18 条规定 ，银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取 、收受贿赂 ，或者违反国家规定收受各种名义的回扣 、手续费的 ，分别依照全国人民代表大会常务委员会 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 和 关于惩治违反公司法的犯罪的决定 的有关规定处罚 。1996 年 11 月 15 日国家工商行政管理局令第 60 号发布施行 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 ，该 规定 在 1993 年 反不正当竞争法 有关规定的基础上 ，第一次明确规定了商业贿赂的概念 ，并规定了经营者收受贿赂的刑事责任 。1997 年 10 月

12、1 日 ，我国新刑法开始施行 ，97 刑法充分吸收了 79 刑法之后所颁布4的 一系列单行刑法 、附属刑法对非国家工作人员职务犯罪立法的补充规定 ，摒弃了其中不协调甚至相互矛盾的内容 ，形成了概念明确 、罪刑比较协调的非国家工作人员职务犯罪罪名体系 。即 ，公司 、企业人员受贿罪 （第163 条 ）、职务侵占罪 （第 271 条第 1 款 ）和挪用资金罪（第 272 条第 1 款 ）。3. 进一步完善阶段 （1997 年 中华人民共和国刑法 颁布至今 ）。由于 97 刑法规定的公司 、企业人员受贿罪的主体仅限于公司 、企业的工作人员 ，这将引发两个管辖漏洞 ：第一 ，随着我国市场经济的深入发展

13、 ，一些新形式的经济组织大量涌现 ，如个人独资公司 、合伙企业等 ，这些经济组织中的工作人员利用职务之便实施的收受贿赂的行为 ，如果依 97 刑法定罪则显得有些牵强 ，容易引发争议 。第二 ，我国当前正处于社会转型阶段 ，独立于政府的公共服务部门日益兴起 ，如村民组织 、各种协会 、学会 、联合会 、研究会 、商会 、俱乐部等 ，而这些履行公共服务职责的非国家工作人员的受贿行为依照 97 刑法也无法定罪 。于是有关法律便对这些行为的刑事责任问题进行了完善 。例如 1999 年 8 月 30 日第九届全国人大常委会第十一次会议通过的 中华人民共和国个人独资企业法 ，其第 20 条规定 ，投资人委

14、托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为 ：（一 ）利用职务上的便利 ，索取或者收受贿赂 ；（二 ）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产 ；（三 ）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人 ；。第 40 条规定 ，投资人委托或者聘用的人员违反本法第 20 条规定 ，侵犯个人独资企业财产权益的 ，责令退还侵占的财产 ；给企业造成损失的 ，依法承担赔偿责任 ；有违法所得的 ，没收违法所得 ；构成犯罪的 ，依法追究刑事责任 。及至 2006 年 6 月29 日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过了中华人民共和国刑法修正案 （六 ），把公司 、企业人员受贿罪的主体扩大到公司 、企业或者其他

15、单位的工作人员 ，将一切非国家工作人员的受贿犯罪都涵盖进该罪 ，这对于司法机关全面依法打击非国家工作人员的受贿犯罪起了积极作用 。此外 ，相关的司法解释还对当时极具争议的个罪罪名称谓进行了权威确定 ，以统一司法适用 。在 关于惩治违反公司法的犯罪的决定 颁布之初 ，关于职务侵占罪的罪名存在较大的认识分歧 ，有学者认为应当称为业务侵占罪 ，有学者认为应当称为将本单位财物非法占为己有罪 ，不一而足 。直到 1997 年 12 月9 日和 1997 年 12 月 25 日最高人民法院和最高人民检察院先后发布 关于执行 中华人民共和国刑法 确定罪名的规定 和 关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见 ，

16、两个司法解释一致将 刑法 第 271 条第 1 款规定的罪名确定为职务侵占罪 ，争议才得到了平息 。二 、 非国家工作人员职务犯罪的特点与成因分析（一 ） 非国家工作人员职务犯罪的特点1. 案件数量逐渐上升 ，涉案金额不断加大 。近年来 ，随着市场经济主体的多元化发展以及公共服务部门的兴起 ，非国家工作人员职务犯罪呈现出数量增加和危害加重的特点 。以福建省晋江市为例 ，当地检察院出具的调研报告显示 ，在 1999 年到 2004 年的 6 年里 ，晋江检察机关受理的由公安机关移送审查起诉的职务侵占案件有 38 件 56 人 ，挪用资金案件 10 件 11 人 ，但是从2005 年到 2008 年的 4 年间 ，这两类案件的受理数量已分别上升到 100 件 118 人 、22 件 22 人 ，案件数量分别增长了 163%和 120%。而在 2009 年 1 月 1 日到 2010 年 3月 28 日期间 ，晋江检察机关受理移送审查起诉的职务侵