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1、电子商务法律与案例研究(E-Commerce Law and Case Study),主讲人: 郭懿美 教授美国杜兰大学法律科学博士(S.J.D.)厦门大学法学院经济法学教研室2009年10月28日于厦门大学漳州校区主2#301,中国互联网络信息中心(CNNIC)2009年7月16日发布的第24次中国互联网络发展状况统计报告显示,截至6月底,中国网民规模达到3.38亿,较2008年底增长13.4%,半年增长了4000万。其中,宽带网民规模达3.2亿,占总网民数的94.3%,较2008年底上升3.7个百分点。 与网民规模持续增长相对应的,是我国互联网普及率的稳步提升。数据显示,截至2009年6月
2、底,我国互联网普及率达到25.5%,保持平稳上升的态势。 报告显示,截至6月底,使用手机上网的网民达1.55亿,半年内增长32.1%。我国手机网民规模呈现迅速增长的势头,除了得益于政府和运营商的努力推动外,与手机上网本身所具有的时尚色彩以及手机上网内容的丰富也有很大关系。而乡村地区手机占有率的进一步提升,也推动了这一群体手机上网使用比例的上升。,2009年上半年我国网民规模突破亿,报告显示,目前我国网民在娱乐、信息和社交类使用上比例较高,这三类网络应用在网民中的普及率均在50%以上。其中,娱乐类网络应用在长期高速增长后趋于稳定。网络音乐应用排名仍保持第一,使用率半年增长1.8%。网络视频用户规
3、模增长迅猛,半年内增长了10%,使用率下降1.9个百分点。 值得注意的是,面对金融危机影响,互联网交易应用得到了迅速发展。网络购物的用户规模在经济危机中逆势上扬,达到8788万,半年增加了近1400万用户,而网上支付用户半年使用率增加4.8个百分点。CNNIC分析人士指出,金融危机使互联网平台高性价比的优势凸显出来,吸引了大量的网购人群,这也是交易类应用迅速增长的原因。不过交易类网络应用水平仍然较低,相对滞后。,2009年5月初,商务部信息化司副司长聂林海在福州参加第二届电子商务与物流配送论坛暨首届海峡两岸电子商务与物流联动发展研讨会时说，就像2003年“非典”为电子商务提供了一次发展机遇一样
4、，2008年以来的国际金融危机把世界经济带入了“寒冬”，为电子商务提供了一次难得的发展机遇。聂林海说，2008年，我国电子商务交易总额达￥3.1万亿元，比2007年增长了43%。在目前的经济形势下，运用电子商务的中小企业生存状况远远好于运用传统模式的企业。有关统计资料显示，在金融危机中，未运用电子商务类的企业陷入困顿的比例达84.2%，而运用电子商务的企业陷入困顿的比例为16.8%，两者相差近5倍。“电子商务的发展离不开物流业的发展，物流业的发展同样离不开电子商务。金融危机为现代物流业提供一次机遇，目前，我国的物流业发展还有很大的空间。”统计资料显示，2008年，我国社会物流总额为89.9万亿
5、元，同比增长了19.5%，但是增速比2007年回落了6.7个百分点。,2008年我国电子商务交易总额突破万亿元,在中国互联网行业迅猛发展的同时，网络安全成为当前各界十分关注的问题，网络钓鱼、病毒、木马等网络安全隐患的存在，给电子商务、网络支付等应用的开展造成了障碍。据中国互联网络信息中心(CNNIC)2009年7月16日发布的第24次中国互联网络发展状况统计报告显示,半年内我国有1.95亿网民上网时遇到过病毒和木马的攻击，1.1亿网民遇到过账号或密码被盗的问题。网络安全隐患使网民对互联网的信任度下降，仅有29.2%的网民认为网上交易是安全的。 分析人士指出，随着我国互联网基础建设的日趋完善，用
6、户网龄的逐渐增长，网络技术的创新发展，网络应用已经从生活娱乐逐步向社会经济领域渗透，网民对网络信任和安全的要求也日渐提高。如何提高网民对互联网的信任程度，已经成为当前迫切需要解决的问题，而在“可用”的基础之上，构建“可信”的网络环境则是未来的必然趋势。,7成网民认为网上交易不安全 可信网络成趋势,一、美国方面 为了使电子商务在法律的保护和规范下健康发展，美国早在90年代中期就开始了有关电子商务的立法准备工作。由于美国是联邦制国家，联邦和州两级均有立法权。虽然美国国会有权规范跨州的商贸活动，但是传统上交易法的规则(尤其是合同法)一直属于各州立法的范围。为了避免各州立法之间的冲突和矛盾过大，影响正
7、常的商业活动，美国法研究所等联邦的政策咨询机构制订了一套交易法规则，作为协调各州合同法的模范法，推荐各州逐渐将这一套法律规则制订在本州的法律中。在这些模范法中，最成功的一部就是统一商法典(UCC)。该法的目的就是简化、澄清和修订美国调整商业交易的法律，通过习惯、惯例、协议来发展商业规范，以及促进各州法律之间的统一。美国各州都已经采用了UCC的内容，但又结合本州情况稍加修改。,美国及欧盟电子商务立法现状简介,由于电子商务的发展呈现出与传统的商贸活动不同的特点，因此统一商法典(UCC)在电子商务领域已显过时。为此，美国法研究所等机构于几年前着手修订UCC，在其中增加有关调整电子商务的法律规则的内容
8、，这就是所谓UCC第2条B项(UCC Article 2B)的由来。在草拟的UCC 第2条B项的基础上形成了1999年7月公布的统一计算机信息交易法(UCITA) 。UCITA与UCC一样属于模范法的性质，并没有直接的法律效力，其能否转化为生效法律取决于各州是否通过立法途径对其予以采纳。从法律效力上看，美国的UCITA与欧盟电子商务指令(E U E-Commerce Diredtive)不同。后者一经颁布就对成员国具有了约束力，所有成员国都须在18个月内将其贯彻到国内。然而，美国各州并没有义务必须采纳UCITA ，因此要等到全美50个州都按照自己的立法进程采纳该法，可能还需较长的时间。,但是，
9、美国联邦政府正积极推动电子商务方面的法，2000年6月30日美国总统签署了电子签名法(E-Sign Act)，为在商贸活动中使用电子文件和电子签名扫清了法律障碍。美国统一计算机信息交易法(UCITA)的主要内容如下:主要适用于创作或发行计算机软件、多媒体及交互性产品、计算机数据以及在线信息发行等交易，不适用于有关印刷出版的书籍、报纸、杂志等的交易。例如亚马逊网上书店通过网络向全球出售书籍，虽然也可以被看作是版权贸易，但是因其交易的是有形商品，所以不包括在计算机信息交易法的适用范围之内。UCITA主要调整的是无形财产贸易，更确切地说是包括版权、专利权、集成电路权、商标权、商业秘密权、公开形象权等
10、在内的知识产权(IPR)贸易。这说明，美国己经充分意识到知识产权贸易非常适宜电子商务的环境，其全部交易过程都能够在计算机网络上直接完成，不涉及网下的物流配送问题，因此知识产权贸易必将在电子商务占据主要的位置，其重要性甚至将超过有形财产的贸易。,在计算机信息交易合同的成立和效力方面， 统一计算机信息交易法(UCITA) 针对电子商务的特点，引入了“电子代理人”(electronic agent)这一非常重要的概念，正式承认了借助网络自动订立的合同的有效性。电子代理人是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出
11、现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。UCITA规定，合同可以通过双方电子代理人的交互作用而形成，也可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用而形成。电子代理人的要约和承诺行为可以导致一个有约束力的合力产生。在自然人与电子代理人的缔结过程中，自然人应当以作出声明或者行为的方式表示其同意缔结的意识。,例如，当申请注册免费电子邮件地址的用户，登录到电子邮箱提供者的网页上，要求注册电子邮件地址时，网页会出示一份很长的格式合同(standard contract)，详细规定了用户使用电子邮件的条件和要求，最后则是一个很大的表示同意(I agree)的图标(icon)，如果用户点击了这一图标，
12、就表示同意注册电子邮件的全部合同条件，并将这一同意的意思表示发送给对方的电子代理人，用户与电子邮箱提供者之间的合同就成立了。在根据格式许可合同(standard licensing agreement)方面，UCITA规定，格式许可合同是指用于大规模市场交易的标准许可合同，包括消费者合同及其他适用于最终用户的许可合同。计算机信息的提供者拟定的这类合同面向广大公众，基于基本相同的条款提供基本相同的信息。这类合同的最大特点就在于具有非协商性，一方提供了格式条款之后，对方要么全部接受，要么全部拒绝，没有讨价还价(bargaining)的余地。,由于网络上的计算机信息交易大量采用自动的格式许可合同的形
13、式，为了保护格式合同相对人(即用户和消费者)的利益， UCITA对这种合同的约束力作出了专门的规定。 UCITA规定，格式许可合同的对方当事人只有在对合同条款表示同意的情况下，才受合同约束。如果有些格式条款不易为人所察觉(例如字体过小，含义模糊)，或者相互冲突，则不对格式合同的相对人具有约束力。在这种情况下，如果格式合同的相对人己经付了款，支付有关费用或者遭受了损失，格式合同的提供方应当予以合同补偿。此外，由于网络上的交易活动从缔约到履行基本上是自动完成的，有些不法之徒便借机从事违法或欺诈活动。因此UCITA规定计算机信息的提供者对其提供的计算机信息负有担保的义务，即担保其提供的计算机信息不侵
14、害任何第三方的权利，在许可期间被许可人的利益不会因为任何第三方对计算机信息主张权利而受到损害。,具体而言，计算机信息提供者应当担保其许可的专利权或其他知识产权在其所属国的领域内是合法、有效的。如果计算机信息提供者不想承担担保(guarantee)义务，它必须向接受者作出清楚的说明。例如，在计算机信息的网上自动交易中，标明在您享用信息之时，如受到干扰，提供者不承担担保责任。当然，一旦计算机信息提供者不承担担保义务，其信息的市场价值就降低了。总之,UCITA为美国网上计算机信息交易提供了基本的法律规范。美国各界曾经在是否需要对电子商务立法这一点上进行过激烈的争论。有认为，对电子商务立法就是对其发展
15、的束缚，但是多数认为，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的发展，让所有交易者能够预见其交易行为的法律后果，使合法交易行为得到法律保护。因此，UCITA尽管有不足之处，例如很多美国学术界和实务界人士指责该法对消费者权益保护不利，过于偏坦商业组织的利益，但是该法仍然将美国电子商务立法推进了一大步。美国各州正在积极采纳该法。UCITA最终会成为调整美国电子商务的基本法。,二、欧盟方面在全球性电子商务的发展浪潮中，欧盟国家意识到在信息社会中电子商务将提供重要的就业机会，为广大中、小企业提供新的发展空间，促进经济增长和技术创新方面的投资，增强企业的竞争力，因此一直致力于在联盟内部促进电子商
16、务的发展。法律是电子商务发展的重要的软环境，欧盟从1997年底到2007年初颁布的一系列重要法律文件都是为了保障和促进联盟内部电子商务的发展。欧洲议会于1999年12月13日通过了电子签名指令，于2000年5月4日又通过了电子商务指令。这两部法律文件协调与规范了电子商务立法的基本内容，构成了欧盟国家电子商务立法的核心和基础。其中电子商务指令更是全面规范了关于开放电子商务的市场、电子交易、电子商务服务提供者的责任等关键问题。欧盟成员国在自2000年5月起的18个月内，将电子商务指令制订成为本国法律。,欧盟的指令与一般的国家法不完全相同，它们具有地区性国际条约的性质。欧盟电子商务立法的主要内容如下
17、： 由于欧盟十二国的法律存在很大的差异，为此，欧盟意图建立一个清晰的和概况性的法律框架，以协调欧盟统一市场内部的有关电子商务的法律问题。考虑到电子商务固有的全球性质，欧盟还愿意与其他国家和地区(尤其是申请加入欧盟的国家、发展中国家以及欧盟的其他贸易伙伴)加强合作，共同探索全球性电子商务的法律规则。欧盟使用信息社会服务(information society services)一词来概况其法律规范的各类电子商务活动。信息社会服务一般是指在接受服务的用户的要求下，通过处理和存储数据的电子装置远程提供的服务。信息社会服务涵盖的范围很广，例如通过计算机网络进行货物买卖、在计算机网络上提供信息或者商业性宣传等行为都属于信息社会服务。,
