论典当的性质, 地位及其规范结构设计

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1、法 学评论 ( 双月刊 ) 2013 年第 5 期 ( 总第 181 期)论 典当的性质、地位及其规范结构设计*郭娅丽内 容提要 : 典当的法律性质是借贷与担保的联立 ， 典当行的法律地位是准金融机构 。典当业是我国融资服务体系的组成部分 ， 典当融资立法是金融法体系的构成单元 。基于金融法的二元规范结构 ， 典当融资立法以典当业条例 或 典当商条例 命名 ， 典当法律规范结构应包括典当行资质与典当业监管的公法规范 、典当交易的私法规范 。前者基于典当的准金融机构性质 ， 规定典当行准入条件以及建立差别化监管体制 ( 分别由银监局和金融局监管 ) 的法律规范 ; 后者从鼓励交易原则出发 ， 注

2、意处理好几个关系 : 私法规范与公法规范的关系 、行业习惯与制定法之间的关系 、商事交易安全 、交易效率与交易公平的关系 。主题词 : 典当 法律性质 法律地位 二 元规范结构日前 ， 商务部流通发展司在全国典当与融资租赁行业工作会议上通报 : 截至 2012 年 6 月底 ， 全国共有典当企业 6078 家 ， 从业人员 48 万人 ， 分支机构 672 家 ， 上半年实现典当总额 1481 亿元 ， 实现利润总额 18 3亿元 ， 同比分别增长 328%和 213%; 全行业实现营业收入 537 亿元 ， 同比增长 325%， 实现利润总额 183 亿元 ， 同比增长 213%， 上缴税金

3、 70 亿元 。可 见 ， 从 1987 年国内第一家典当行获准成立至今 ， 典当业显示出一片欣欣向荣的景象 。与此同时 ， 实践中存在的非法高利贷 、典当行经营证券业务 、洗钱等违法经营的现象潜藏着巨大的经营风险 ， 引起了官方的高度关注 。追根溯源 ， 与立法对典当性质的模糊认识 、法律定位的游移不定 ， 以及规范结构设计方面监管规范的错位 、越位和私法规范的缺位直接相关 。典当业是我国古老的金融行业 ， 当前我国金融法制变革肩负着平衡金融安全与金融效率 、调节社会财富分配 、优化资源配置的历史使命 ， 金融立法在遵循 “三足定理 ”完 善过程中 ， 主要服务于中小企业的典当融资行业如何获

4、得自身的生长空间 ， 首当其冲应解决的就是其性质 、定位问题 。因此 ， 本文依据我国现有的典当立法 ，结 合典当业的实际经营现状展开分析 ， 进而论证典当业的规范结构设计 ， 以解决典当融资立法的基础性问题 。一 、典当的法律性质 借贷与担保的联立典当的法律性质是立法对典当行的资质要求以及 规范设计的逻辑基础 ， 鉴于理论与现实中对其存在的模糊认识 ， 笔者沿着历史发展脉络从法理角度展开剖析 。(一)传统法中的典卖与典当典是我国固有法上古老的法律制度 ， 与之息息相关存在的两项制度为 “典卖 ”与 “典当 ”。典 卖 ， 是土地和房屋 ( 田宅 ) 的一种特殊交易 ， 通过这种交易 ， 业主

5、 ( 出典人 ) 获得现金 ， 而典主 ( 典权人 ) 得以在典期内使用甚至处置 ( 转典 ) 田宅 。典卖自 民国民律草案 始被表达为一种权利 ， 即典权 ( 典卖是一种法律行为而非一种权利 ， 与典当相对应 ， 本文仍然采用典卖的概念 ) ， 并以用益物权 阐述之 。典当是当户将值钱的物品质841本文是北京市哲学社会科学规划 项目 “北京市典当融资立法研究 基 于金融法二元规范结构的视角 ”( 项目编号 :12FXB010) 的阶段性成果 。法学博士 ， 北京联合大学商务学院教授 。参见 全国典当与融资租赁行业工作会议司领导讲话 ， 参见中国典当联盟网 http: / /www cnpaw

6、n cn2012 年 11 月 9日 ， 2012 年 11 月 16 日访问 。指金融法的三个价值目标 : 金融安全 、金融效率和金融公平 。参见冯果 : 金融法的 “三足定理 ”及中国 金融法制的变革 ， 载 法学 2011 年第 9 期 。包括国家经贸委 2001 年颁布 典当行管理办法 ， 商务部 、公安部 2005 年颁布实施 典当管理办法 ， 以及国务院法制办公室于 2011 年 5 月发布的 典当行管理条例 ( 征求意见稿 ) 。押 到当铺 ， 从而获得当金 ， 实现现金的周转 ， 通说认为典当是一种担保物权 ， 更进一步说 ， 是营业质权 ， 设定营业质权的行为通常称为当 ，

7、依法从事质押业务的称为当铺 。传 统法中 ， 典卖与典当的区别主要有 : ( 一 ) 标 的不同 。典卖和典当的标的存在 “业 ”( 田宅不动产 ) 与“物 ”( 物品等动产 ) 的区别 ; ( 二 ) 主 体不同 。典当必须是商法人 ， 经过特许设立具有营业资格 ; ( 三 ) 性 质不同 。典权为用益物权 ， 营业质权为担保物权 ; ( 四 ) 是 否支付利息不同 。前者为一种无息信贷 ， 其核心规则遵循 “业 ”的孳息与钱 ( 典价 ) 的利息相抵 ; 后者为有偿借贷 ， 支付当息 、综合费用等 。(二)现代法中的典卖与典当建国以后受意识形态的影响 ， 典当行被认为是盘剥穷人的机构而取消

8、 ， 我国固有法中的典制在实践中的真正应用即是民间的房屋典当 ， 对此最高法院曾针对具体案件作出相关的批复阐释 。这一时期的房屋典当实质是典卖 ， 出典人支付典价 ， 保留回赎的权利 。1987 年国内第一家典当行 华 茂典当服务商行在成都被批准设立 。此后 ， 中国人民银行于 1996 年 3 月颁布 典当行管理暂行办法 ( 以下简称 1996 办法 ) ， 该法 第 3 条规定 : “典当行是以实物占有权转移形式为非国有中 、小企业和个人提供临时性质押贷款的特殊金融企业 。”国 家经贸委 2001 年颁布实施 典当行管理办法 ( 以下简称 2001 办法 ) 、2005 年商务部 、公安部

9、对此进行修正后颁布实施 典当管理办法 ( 以下简称 2005 办法 ) ， 该 法第 3 条规定 : “本办法所称典当 ， 是指当户将其动产 、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行 ， 交付一定比例费用 ， 取得当金 ， 并在约定期限内支付当金利息 、偿还当金 、赎回当物的行为 。”在上述行政规章中 ， 对传统法中的典作出了不同的解释 : 第 一 ， 将典卖等同于典当 。将房地产作为当物等同于其他动产 、财产权利作为当物 ; 第二 ，将典卖等同于抵押 。表述为 “将房地产抵押给典当行 ”。如 此一来 ， 房地产典卖与房地产典当 、房地产抵押出现了混同 ， 实践中并不加以区别

10、， 各种统计数字中同一项业务既有称之为房地产抵押业务 ，也 有称之房地产典当业务 ，立法上的模糊不清与实践中的不加 区别 ， 使得对典当性质的认识带来了更大的混乱 。2007年 物权法 制定过程中 ， 典权的存废引起了广泛的争论 ， 在最终出台的 物权法 中既未确立典权制度 ， 也未规定典当制度 ( 营业质权 ) 。至此 ， 对典当的法律性质认识在学理上和实践中均成为一个悬而未决的问题 。(三)典当法律性质的澄清从典卖到典当鉴于理论和实践中典当与典卖混杂在一起 ， 所以要澄清典当的法律性质 ， 有必要先澄清典卖 。在典卖中 ， 承典人支付典价后享有典权 。就典权的法律性质 ， 目前我国学界主要

11、存在五种观点 : 用益物权说 、担保物权说 、特种物权说 、买卖契约说 、用益债权说 。以下作一简要分析 。典权的本质并非用益 。民法学上以他物权设立 目的不同为标准 ， 分为用益物权与担保物权 。从历史演进的角度看 ， 典卖中出典人大多基于解决资金的急需 、不得已将不动产出典 ， 而以保留未来的回赎权为必要 ;承典人占有典物的本意并非使用 、收益 ， 而是为了获得支付典价的对价 。此时 ， 典权人占有典物的目的实际上是出典人以田宅为担保物 ， 对典权人支付典价 ( 本金 ) 的实物担保 ， 并保留了未来回赎该物的可能性 ， 即享有一种期待权 。“典权人就典物的用益无论在过去 抑或现在都是出典

12、人支付利息的一种手段 。典权人希望通过支付典价取得典物的占有 、使用 、收益与银行希望通过出贷而取得利息的心理是相同的 。”此 外 ， 典权与用益物权中主动作出意思表示的当事人不同 : 设置典权的意思表示是由出典人先作出 ， 用益物权则用益人必然向物之所有人先作出意思表示 。瑏瑠典权的性质非担保物权 。典卖无疑具有担保性质 ， 但将典权解释为担保物权亦存在以下不协调之处 : 担941郭 娅丽 : 论典当的性质 、地位及其规范结构设计瑏瑠参 见马俊驹 、余延满 : 民法原论 ， 法律出版社 2007 年版 ， 第 441 页 。参见吴向红 : 典之风俗与典之法律 ， 法律出版社 2009 年版

13、， 前言第 2 页 。商务部流通发展司的统计数字 : 房地产抵押在典当行业务中占比 57 51%。参见中国典当联盟网 http: / /www cn-pawn cn2012 年 11 月 9 日 ， 2012 年 11 月 16 日访问 。参见闫彦明 : 宏观调控背景下房地产典当业务的发展 ， 载 2010 年上海典当业发展报告 ， 上海社会科学院 2010 年版 ， 第 129 页 。参见隋彭生 : 作为用益债权的典权 ， 载 政治与法律 2011 年第 9 期 。张圣 : 典权性质之我见 : 担保而非用益 ， 载 法律适用 2008 年第 4 期 。参见前注 ， 张圣文 。保物权须有一个主

14、债权在前 ， 典卖应是一个从物权 ， 但实际上典卖法律关 系中 ， 并不存在一个主债权 。从典卖的顺序来看 ， 出典在前 ， 借贷在后 。典权亦非买卖契约 。典物是典权的标的 ， 在正常情况下不是买卖关系的标的 。“典本是交易叙事的主流 词汇 ， 典是卖的一种形式 ， 而现代意义上的卖成了典的一种特殊情况 。”瑏瑡典卖是非正常情况下对典物的买卖 关系 ， 正常情况下典卖并非买卖契约 。综上 ， 典卖本质上是一种借贷关系与担保关系的复合 ， 借贷是目的 ， 担保是手段 。从历史演进的角度考察 ， 典卖与典当有惊人的相似之处 : 典当非担保物权 ， 担保物权是以主债权合同在先 ， 担保合同在后 ;

15、 典当制度中 ， 借贷以出当行为为前提 ， 即出当在前 ， 借贷在后 。典当实质上是一种信用授受行为 ， 是借贷与质押 ( 抵押 ) 之联立 。瑏瑢典当是担保关系与借款关系有机结合在一起的复合法律 关系 ， 是一种边缘性的 、独立的 、新型的法律关系 。瑏瑣学者的深入研究表明 ， 二者均为一种民间信贷的方式 ，瑏瑤均 为出典人 ( 出质人 ) 在急需资金时 ，以当物为担保 ， 获得所需资金的有效手段 。二 、典当行的法律地位 准 金融机构明确了典当的法律性质是借贷与质押 ( 抵押 ) 之联立 ， 典当是担保关系与借款关系有机结合在一起的 、独立的法律关系 ， 以下依据我国相关立法 ， 结合典当

16、行的业务和功能 ， 对典当行在我国金融机构体系中的法律地位进行论证 。(一)“典当行”的名称误读有学者认为 “典当行 ”的名称非常不妥 ， 应称之为 “当业公司 ”，瑏瑥笔 者不以为然 。理由如下 :1“典当行 ”的名称符合企业名称的法律规定根据国家行政管理总局颁布的 企业名称登记管理实施办法 ( 2004 年修订 ) 第 9 条规定 ， 企业名称应当由行政区划 、字号 、行业 、组织形式依次组成 ， 法律 、行政法规和本办法另有规定的除外 。企业名称全称的第三个部分为企业所属的行业 ， 根据 企业名称登记管理实施办法 ( 2004 年修订 ) 第 16 条规定 : 企业名称中的行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用