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1、1医疗损害赔偿案件的法律适用问题梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员（上）上传时间:2006-1-10编者按：5 月 31 日至 6 月 1 日，本报与四川高院联合举办了“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会，梁慧星教授应邀在会上作了专题发言（见本报 6 月 15 日 B1 版） ，我们把发言中的另一部分内容整理出来，分上下两次刊发，以飨读者。医疗损害赔偿案件是改革开放以来出现的新型案件，我们没有这方面的理论准备，就把国外的概念引进来。国外有个概念叫“医疗过误” ，区别于一般侵权行为的“过失” 。 医疗事故处理办法 （以下简称办法 ）采用了“医疗事故”的概念。 办法规定的“医疗事故”的构成
2、，要求造成患者“死亡、严重残疾和严重功能障碍” 。即使医生有重大过失，未造成“严重残疾” 、 “严重功能障碍” ，也不构成“医疗事故” 。 办法是以损害结果的“严重性”作为主要标准，这与民法基本原理和民法通则关于侵权责任构成要件的规定，有很大的差距。加上办法以所谓“一次性补偿”取代民法通则规定的损害赔偿，因此，多数学者、法官、律师不赞成依据办法解决医疗损害案件，主张“医疗事故”仅是追究医院、医生行政责任的根据，不是民事损害赔偿的根据。我自己也是这样主张的。现在的医疗事故处理条例 （以下简称条例 ）相对于办法已经有了很大的进步。按照条例的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因
3、此造成患者明显人身损害，就构成医疗事故（第二条） 。这个“医疗事故”定义，将原来办法规定的“损害后果的严重性”取消了。有明显损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。这就把民法侵权责任的构成要件全部包括在内，与民法通则关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。 条例规定的“医疗事故”定义，包括了侵权责任的构成要件，这与办法的规定不同。建议学术界和实务界一定要接受这个“医疗事故”概念，一律采用“医疗事故”概念，不要再用“医疗差错” 、 “医疗过误”等不规范的概念。条例将“人身损害”分为四级，与办法的定义对照，增加了第三级和第四级，显然将范围扩大了，特别是第四级是指“造成患者明显人身损害的其他后
4、果的” 。按照这个规定，因过失“造成患者明显人身损害”的，都构成“医疗事故” 。这与民法通则关于侵权责任的规定是完全一致的。按照条例 ，没有造成明显人身伤害结果的就不构成“医疗事故” ，当然就不应承担医疗事故的侵权责任。一些同志关于“医疗事故”的认识，还停留在过去办法的定义。实际上，按照现在的定义， “医疗事故”之外就不可能有“明显的人身损害” 。对“不明显的人身损害” ，按照民法通则的规定也是不应当承担侵权责任的。当然，虽然没有造成“明显的人身损害” ，如果造成了财产损害，是不是可以构成违约责任呢？应当肯定，患者按照违约责任起诉还是可以的。最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事
5、案件的通知 （以下简称通知 ）第一条规定，条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通2则的规定。何谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”？何谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”？有人认为，经鉴定不构成“医疗事故” ，就可以按照“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”起诉，并适用民法通则的规定追究侵权责任。其结果是，构成“医疗事故”的，适用条例的规定，其判决赔偿金额较低；不构成“医疗事故” ，却可以适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更高。所谓“二元化”体制，根源就出在
6、对通知第一条的错误理解。按照条例关于“医疗事故”定义的规定，不构成“医疗事故的” ，就不应该承担侵权责任，法庭应当驳回其诉讼请求，当然不能再适用民法通则和最高法院解释。 通知所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷” ，应当解释为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”。刚起诉还没有对是否构成医疗事故作出认定，怎么就知道属于“医疗事故引起”？可见，所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷” ，是不准确的。法院以“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”受理，经审理认定构成“医疗事故”的，即根据条例的规定判决被告承担侵权责任；不构成“医疗事故”的，即应驳回原告的请求。所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”
7、，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷” ，这是指一些什么情形呢？一个是合同纠纷，另一个就是非医疗行为造成的损害。例如，产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应该适用产品质量法的规定；因整容美容手术和变性手术造成的人身损害，属于非医疗行为，因为接受手术的是健康人。非医疗行为导致人身损害，或按照合同法追究违约责任，或按照民法通则追究一般侵权行为责任。再如，医院设施有瑕疵导致损害，医院管理有瑕疵导致损害如抱错婴儿，还有医生故意伤害患者，拿患者做试验，统统属于医疗行为以外的原因造成的损害，就是通知所谓“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷” ，都不适用条例 。其中，造成财产损害的，应适用合同法；造成人身
8、损害的，应适用产品质量法或者民法通则关于一般侵权行为的规定。这样就可以消除“二元化”体制。医疗损害赔偿案件的法律适用应当从合同法第一百二十二条的规定入手。本条采纳了发达国家的请求权竞合的理论。依其规定，患者有选择权，既可以选择按合同法追究违约责任，也可以选择按侵权法追究侵权责任。这是考虑到违约责任容易成立，但违约责任不包含精神损害赔偿，而侵权责任有精神损害赔偿，所以允许进行选择。当事人选择什么？选择以什么请求权作为起诉的根据，亦即选择“诉由” ，不是选择“法律适用” 。如果选择侵权责任，当然法庭应当适用侵权法的规定；选择了违约责任，当然要适用合同法的规定。但是在追究侵权责任时法庭应当适用属于侵
9、权法性质的法律、法规，在追究违约责任时应当适用属于合同法性质的法律、法规，完全属于法庭的决定权。法庭应当按照选用法律的基本原则，即“特别法优先适用的原则” ，决定本案应当适用哪一个法律、法规的哪一具体规定。有的同志有误解，似乎适用什么法律、适用什么赔偿标准都可以由当事人选择。甚至出现这样的情形，医疗行为造成患者严重人身损害显然应当构成医疗事故的案件，还按照当事人的“选择”作为“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”处理，规避条例的适用。这当然是不正确的。这一点要明确，只有请求权是可以选择的，其他的问题如适用什么法律、适用什么赔偿标准、适用什么鉴定程序，统统不能选择。通知将医疗赔偿纠纷案件分为两
10、类，当然是正确的，但通知的文字表述容易3引起误解，案件事实还没有鉴定，怎么知道是否构成医疗事故呢？我们如何掌握呢？建议以是否属于医疗行为划界。确定“案由”是法院的事，可以定一个比较符合条例规定的案由。不管当事人以什么诉由起诉，如果属于医疗行为造成人身损害的案件，按照条例的定义、立法精神和指导思想，构成“医疗事故”的就严格适用条例的规定追究侵权责任，不构成“医疗事故”当然就判决被告不承担侵权责任。另外， 条例属于国务院根据行政立法权制定的“行政法规” 。在国家法律体系中，行政法规的“位阶”在法律之下、在地方性法规之上。行政法规，具有相当于法律的效力，这从法律上总是将“法律、行政法规”并立，可以看
11、出来。 条例是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿纠纷案件的裁判规范，各级法院必须严格执行，不能有任何的犹豫。法院裁判中必须适用行政法规，这也是最高法院一贯遵行的司法原则。实务中，法官对于医疗行为造成明显的人身损害的案件，不适用条例的规定，而去适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，这可能与通知采用“参照”一语有关。转载自人民法院报 2005-07-06医疗损害赔偿案件的法律适用问题（下）梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员上传时间:2006-1-11讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到法律适用的基本
12、原则，即“特别法优先适用的原则” ，这是法官裁判案件最常用的基本原则。关于医疗行为人身损害赔偿纠纷案件， 医疗事故处理条例 （以下简称条例 ）就属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，我们必须优先适用条例的规定。关于赔偿标准，也是法律规则的适用问题。 条例第五章规定了“医疗事故”损害赔偿标准，属于特别法规定；民法通则及最高法院关于人身损害赔偿和精神损害赔偿的两个解释文件规定的标准，属于普通法规定。当然应该优先适用条例规定的赔偿标准。还有鉴定问题。民事诉讼法第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门
13、鉴定。 ”问题是现在存在好多个法定鉴定部门。我们有“司法鉴定” 、 “法医鉴定” 、 “伤疾等级鉴定” 、“产品质量鉴定” ，以及条例规定的“医疗事故鉴定” 。解决应当由哪一个法定鉴定部门鉴定问题，仍然要靠特别法优先适用的原则。民事诉讼法第七十二条关于鉴定的规定，属于普通法规则；条例关于“医疗事故鉴定”的规定，属于特别法规则。因此，我们审理医疗损害赔偿纠纷案件，如果需要进行“医疗事故鉴定” ，就必须适用条例第三章关于医疗事故鉴定的规则，交由“负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定” ，不能委托其他法定鉴定机构鉴定，其他鉴定机构作出的“医疗事故鉴定” ，不具有合法证据的效力。医疗事故鉴定结论，
14、当然是一个证据，具有证据效力。是不是有绝对的证据效力？当然不是。如果有正当理由怀疑鉴定结论的真实性的，可以申请重新鉴定。但不能仅仅是怀4疑就重新鉴定。一旦鉴定不构成医疗事故，患方肯定不满足，在法庭上对鉴定结论的真实性主张异议。这种情形下，法庭应当责令患方对自己的异议举证，证明其怀疑有正当理由。如果患方举出证据，表明鉴定结论的作出违反程序，如违反回避的规定或者有专家组成员接受一方当事人财物，表明怀疑鉴定结论的真实性有正当理由，法庭就应当许可当事人申请重新鉴定，或者法庭委托重新鉴定。当然，重新鉴定也必须是由医学会进行医疗事故鉴定，不能交由别的鉴定机构鉴定。至于要不要专家出庭作证。按照民事诉讼法第六
15、十三条的规定， “证人证言”和“鉴定结论”是两种不同的证据方法。鉴定结论属于“书证” ，与“证人”出庭作证之属于“人证”是不同的。如果采用“人证” ，需要证人当庭陈述，法官通过判断“证人证言”以认定案件事实。鉴定不是这样，鉴定是委托技术专家代替法官判断，以技术专家的判断作为法官的判断。只要鉴定结论的作出没有违反法律关于鉴定程序规则的规定，法庭就要采纳。如果请鉴定人出庭陈述，这是采用“人证”的方法，与“鉴定”的方法是冲突的。况且法官不懂技术，对专家在庭上的陈述，如何作出判断？有人会说，可以当庭讯问鉴定程序上的问题。但按照条例的规定，如果对鉴定的程序有怀疑，可以由当事人申请或者法庭委托重新鉴定。按
16、照我的理解，大可不必通知专家出庭，不要把证人制度和鉴定制度弄混淆了。能不能邀请医学专家担任陪审员呢？一些法院审理知识产权案件经常邀请专家担任陪审员。问题是请医学专家担任陪审员，是由包含专家陪审员在内的审判庭对案件事实作出判断，与将专门技术性问题交由鉴定机构鉴定，是两种不同的制度、两条不同的路子。既然已经采用了鉴定制度，就没有必要再请专家当陪审员。我们只能选择一条路走。有人认为，因为适用举证责任倒置，导致患者滥用诉权。举证责任倒置，按照我的理解，这是发达国家的法官审理当事人双方掌握的信息不对称的具体案件，如产品责任案件，为减轻受害人的举证责任、求得公正裁判结果，而发明的一种灵活手段，不是一项绝对的、固定不变的法律规则。虽说同一类案件，当事人关于信息和证据的掌握在具体的案件中也会不同。在具体的案件中，受害人掌握关键的证据，受害人提供的证据就能够证明案件事实，不让受害人举证
