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1、房地产按揭制度法律论文完善我国房地产按揭制度之思考摘要：预售商品房按揭是房地产业和金融业的交叉领域。它能盘活银行资金、拉动内需、刺激房地产业的快速发展、提高国家和地区的经济发展速度。但同时也存在较大风险。本文试为完善我国房地产按揭制度做些思考。 关键词：房地产 按揭一、建立按揭当事人利益均衡保护机制 （一）关于按揭人转让债权、债务的法律规制 传统民法认为，债务转移时，债务人必须征得债权人同意，而债权转移时，仅需通知债务人即可。按揭人对其债权债务进行转让时，涉及开发商和银行以及楼花预售与楼花按揭两种法律关系，按揭人在与开发商的楼花预售合同中是债权人，而在其与银行的按揭合同中则是债务人，他对债的转
2、让就包括债权转让与债务转让两种。 按揭人的债权转让，俗称“炒楼花”。是指预购人将未竣工交付的商品房再转让的行为。炒楼花本质上是房屋期货买卖，楼花再转让与我国房地产市场的发育情况息息相关，故立法机关未明确予以允许或禁止。从理论上讲，楼花再转让符合法律规定的，因为其本质是转让购房合同债权，所以不必征得开发商的同意。实践中，根据最高人民法院规定，预购方在预售方实际交付房屋前将预售商品房转让给第三人的，符合法律政策规定的，应予准许。但是在楼花按揭中，由于购房人已将其在预售合同中的权利移转于银行作为贷款的担保，如果楼花转让，就使其担保的效力受到影响，从而引发多种风险。所以设定按揭的楼花转让应该受到限制。
3、按揭人须经按揭权人同意方可转让。为保护按揭权人的利益，法律应规定，按揭权人有权就转让楼花所得价款提前受偿。对于转让楼花价格明显低于实际价格，按揭权人有权予以制止，否则转让无效。另外因楼花按揭是需要登记的，因而其转让亦应经过登记才显公平。 按揭人的债务转让，是指按揭人将其对银行的承担的贷款债务转让给他人。此时，按揭人必须征得银行的同意，因为购房人在按揭中不仅用其楼花所有权期待权作保证，而且还有信誉担保的成分，银行给予购房人按揭贷款是基于对购房人良好信誉的信任。同时鉴于开发商又系购房人的保证人，这种债务转让会与保证人的保证责任产生联系，为了保护保证人的利益，担保法第 23 条规定：“保证期间，债权
4、人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”这说明借款（购房）人在转让其债务时，除应征得银行的同意外，还应取得开发商的书面同意，如未经开发商的同意，则其转让行为虽能成立，但开发商就其转让后的债务不承担保证责任，这必将给银行的预期利益造成极大的威胁。 （二） 完善房地产按揭登记制度，增强按揭交易安全 不动产登记法上，除物权法上权利得为登记权利外，尚有债权请求权或物上请求权登记制度，即所谓预登记或异议登记制度。德国民法称为异议登记，预告登记；日本称预登记及假登记。预登记，是在当事人所期待的不动产所需的条件缺乏或尚未成就时，即权利人只对未来取得物
5、权享有请求权时，法律为保护这一请求权而允许进行的登记。预登记的效力是：保全作用，即保全请求权人取得不动产物权的优先权。预登记制度是为保护尚未成立物权的权利，而将物权公示手段适用于债法上的请求权，并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。预登记制度，可以说是物权法原理向债权法领域渗透或扩张，通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。 我国目前对买卖期房实行了预售、预购登记制度，在实践中得到了很好的执行，此种预登记对商品房预售关系的稳定具有积极意义。但是对预售商品房按揭登记的有关规定却没有很好地贯彻执行，其根源仍
6、在于将按揭视同为抵押，虽然城市房地产抵押管理办法对预售商品房“抵押”登记作了规定，但在实践中登记主管部门往往只对取得了产权证的现房办理抵押登记，重视现房抵押登记而忽视了预售商品房按揭登记。如此导致了预售商品房按揭的效力处于不确定状态，不利于按揭法律关系的稳定和对按揭权人的保护。 笔者认为，商品房预售登记（确认债权，即所有权的请求权）对于商品房产权登记（确认物权，即所有权）来讲是预登记，那么预售商品房按揭登记（确认债权担保，即以所有权的请求权设立的担保）对于商品房抵押登记（确认物权担保，即以所有权设立的担保）来讲也应视为预登记，我们完全可依据预登记的基本法理，对预售商品房按揭登记作出合理的规范。
7、如此一方面可以有效保护按揭权人对房屋期权的担保权益，保障按揭交易的内部安全；另一方面，按揭登记使按揭权公示，能够警示不特定之第三人慎为任何针对按揭标的之交易1 2 房地产按揭制度法律论文第2 页行为，因此对强化按揭交易的外部安全亦有积极意义。预登记制度使权利人的请求权获得充分的保护，权利人即可大胆创设债权、物权，从而促进交易的发展，其动态安全亦可获充分的保护。 二、建立房地产按揭贷款风险防范机制 在房地产按揭中，因贷款一般需要相当长时间才能付清，这期间存在着因按揭人的资信情况、偿还能力、房屋破损等许多难以控制的风险。 （一） 担保物风险及防范 所谓担保物风险，是指作为贷款担保标的的房屋从实物形
8、态上不能有效存续或从权利形态上不能使抵押权合法生效而导致的贷款风险。主要包括：1.由于开发商的原因导致房屋未能竣工交付的风险。贷款银行要加强对按揭款项使用情况的监管，加强对项目工程进展状况的关注、监督，坚持由每个项目的专管员定期对工程进行实地考察，对工程进度与用款情况是否协调一致作出评价，发现工程有延期甚至“烂尾”的可能时，及早采取防范措施。可要求开发商将包括土地使用权在内的整个项目抵押给按揭银行。如此一可防止发生在建工程与售出房屋重复抵押的问题，二可约束开发商，防止其将全部权利变现后中断开发。 2.因不可抗力、意外事件而导致抵押物灭失的风险。为防范此类风险，银行在与借款人签订抵押贷款合同时，
9、应要求借款人对抵押物购买房屋保险，以贷款银行作为第一受益人，在贷款本息偿还之前，保险单由银行占管。发生不可抗力导致房屋实际灭失时，贷款银行作为抵押权人，对保险赔偿金行使物上代位权而优先偿付自己的债权。同时借款人也因购买保险而将不可抗力风险转移给保险公司，从而免除了向贷款人的偿债义务。 3.担保物的合法性风险。抵押物的合法性风险是指担保物不符合有关法律规定而使担保无效的风险。这类风险常见的情况有：一是用于抵押的房产权利证件系挂失、伪造或变造；二是将已设立过抵押的房产超范围再次抵押。三是未经房产权利人授权，擅自抵押他人房产。此类风险的防范，主要有赖于房地产主管部门严格依法行政，加强对抵押物的登记管
10、理，主要应着重于以下两个方面的工作：一是审查该项房地产是否符合进入市场抵押的条件；二是审查该项房地产权利证照文件与权证存根及有关档案记录内容是否相符，在此基础上，将有查封扣押、列入拆迁范围、挂失补证的房地产信息输入微机进行系统管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞进行欺诈。此外，还应建立抵押房地产的产权证书验证制度，由产权管理部门对抵押的房地产证书进行审验，并出具书面的验证结果，此举可有效杜绝伪造、变造房地产权属证书的消极影响。 （二） 开发商骗贷风险及防范 在房地产开发经营过程中，对资金的需求量往往超出开发商的实际融资能力。有的开发商在直接向银行融资有困难的情况下，便会采取一些不当手段骗取银行贷
11、款。其中，最常见的是开发商以虚假销售的方式套现。开发商与“买房人”签订虚假“购房合同”,出具虚假的首付款发票，由“买房人”出面办理个人住房贷款手续。在贷款转到开发商帐户以后，“买房人”并不会按约履行还贷义务。而且，开发商利用这种手段套现时，所卖出房屋往往是面积大、价格高、朝向差的滞销房屋，而且有时甚至在房屋价格上大做文章，在房屋正常销售价格的基础上擅自加价，已回收其向“买房人”支付的好处费。这种情况下，开发商等于是把房屋高价批发给了银行，银行在处置房屋时必然会因房屋的质次价高而遭受损失。防范开发商套现的风险，贷款银行应注意：首先，在对一个新项目提供按揭时，应留存该项目的所有合法证件、证明和销售
12、基准价格，便于日后对同一项目中房屋销售价格的比较。对售价不合理的高于其他同类房屋的情况，要加强审核力度，可要求这类贷款申请人补做房屋价格评估并作必要说明。贷款银行认为不能合理解释房屋差价的，或售价过分高于评估价格的，可不予贷款或按评估价格确定相应贷款额。其次，应加强对贷款申请人的资信审查工作，对其工作单位、收入证明、预付款情况重点审查，进行必要的调查核实。最后，银行对购买豪华别墅、一人购买数套房屋等易于发生开发商套现情况的贷款申请案要注意适用有关政策，对不符合扶持居民个人购买自用住房原则的申请案，要严格控制放贷。 三、流动性风险及其防范 （一）流动性风险含义 流动性风险是指贷款人持有的住房贷款
13、或资产债权不易变现而可能遭受的损失。这种损失可从两方面来看，一方面是贷款人因住房贷款债权不易及时变现而丧失金融市场上所出现的更有利可图的投资机会，另一方面是住房贷款债权不易及时变现，而在存款人挤提存款或贷款人的其他债权人要求其清偿债务时出现资金周转困难，最严重的后果是贷款人因资金周转不灵而破产、倒闭。 住房贷款是一种零星性的贷款，借款人一般要求比较长的还款期限，而且具有很强的地域性，违约风险也比较大，所以，在没有担保和其他债权保证的措施下，住房贷款债权的转让是相当困难的。与一般金融资产相比，住房贷款的流动性风险是很大的。 （二）防范流动性风险的主要途径 1、政府支持开办按揭贷款二级市场。即贷款
14、人可将贷款债权自由转让及利用抵押权为担保发行债券融资的市场。二级市场的主要作用是转移一级市场住房抵押贷款机构所承担的各种风险。发达的住房抵押贷款二级市场不仅可以提高住房贷款的流动性，使贷款人转移违约风险，而且还有利于形成全国性的住房贷款市场，从而使各地住房贷款的条件、利率等趋向均衡，促进住房贷款业务的规范发展。住房贷款二级市场的发展是住房贷款一级市场发展的重要条件，而二级市场的发展离不开政府的支持。政府可以通过以下方式支持二级市场的发展：制定和实施住房贷款法规，促使住房贷款的标准化，为住房贷款债权的转让提供有利条件；通过向住房贷款提供担保或保险促进住房贷款同质化，降低信用风险，从而提高住房贷款
15、债权的流动性； 举办政府所有的从事二级市场业务的机构通过其参与二级市场来活跃市场，推动二级市场的发展。二级市场发展起来了，会拉动一级市场的发展，政府支持二级市场的发展实际上就是支持一级市场的发展。 2、按揭贷款债权证券化。按揭贷款债权的顺利转让必须借助于一定的金融工具，而最为规范、便于流通的首选工具便是证券。由于现行金融政策不允许银行自营证券业务，所以在制度设计上，贷款银行不能直接以贷款债权为担保发行证券。可考虑借鉴香港的经验，成立类似“住房贷款证券公司”的中介机构，贷款银行可将贷款债权出售给该证券公司。该中介公司为了能够源源不断的买进新的按揭贷款债权必须要有充分的资金支持，其资金来源主要是向
16、投资者发行按揭贷款债券，该债券应当能够在证券交易市场自由转让。融资体制由住房一级市场与二级市场有机结合，不仅能充分调动社会的潜在资金，保证各类公众投资者有利可图，在投资热潮中使得住房建设资金来源广泛，而且也使贷款银行在特定的融资形式下，通过多环节、多形式的资金交易，即期限、权限和利率的市场转换，达到延长住房信贷期限、降低经营成本、减少债务风险而最终获利的目的。 四、政府举办住房贷款担保机构，综合防范贷款风险 如采取上述措施仍不能有效防范上述风险时，就需要借助政府的力量加以解决。可借鉴国外的成功经验，由政府举办住房贷款担保机构。担保的方式有二：一是由该机构为借款人提供信用保证，二是该机构以较低的费率提供住房贷款保险，供借款人或贷款人投保。由政府举办住房贷款担保机构，可以起到多方面的积极作用：第一、经由政府机构担保，信用风险大大降低，可以刺激营利性金融机构增加对中低收入居民住房贷款的发放，并提供条件更优惠的贷款； 第二、经由政府机构提供保险，使一般商业保险机构不愿承保的风险得以有效控制，个
