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1、拥挤列车模式：明清时期的社会认识和秩序建构寺田浩明来源:清华法学2010 年第 6 期摘要：本文通过提示明清社会的秩序建构与现代生活中拥挤列车里的“秩序形成”方式的相似性，阐明当时社会认识的特征：拥挤列车模式的社会理解，是一种通过将个别主体的利益主张看成“私欲”加以制约来建构全体秩序的图景世界；这样的建构逻辑，必然要求芸芸众生的互助互让，同时企求某种超越个私当事者相互竞争的、似乎能在通观整体状况之中追求诸当事者共存的“公”主体。亦即，这样的逻辑，从当权角色方看，并非在面临横溢着无数个别主体的私权利主张的状况下，通过对这些主张的根据进行系统的整理和强力推行来构筑权力基础；而是相反，毋宁采用公与私
2、、全体与个体这样的言说修辞法，通过剥夺个别主体自我主张的绝对根据来逐渐确立作为代表全体利益之公权力的权力基础。关键词：礼教 互助合作 私权利 公权力1， 等级仰或互助沟口雄三（MIZOGUCHI Yuzo）教授在其“礼教和中国革命”的报告中指出，近代以来礼教作为传统中国社会身份等级关系和集团性压制（个性）体制之象征，一直被人们所否定；他论证了 “礼教”在其开始被使用的明清时代，自身所持有的意涵和功能，特别唤起人们对礼教在当时流动的社会状况中所持有的相互扶助、相互连带的含义的注意1。基于这样的礼教认识，一方面，沟口教授指出了近代西洋中心主义（“近代主义”）取向的中日学者对礼教认识的偏颇，即，忽略
3、了作为传统的民众日常生活中之规范的礼教（popular Confucianism）所持有的合作的相互扶持的内容；另一方面，他提议，搁置好恶，应在近 500 年来的互助合作精神的发展史中对中国革命进行重新定位。仅将前近代社会当作一个压迫机构来探讨，对社会历史研究没有多大益处。以西方的近代价值观为基准，仅论证东方前近代社会的“缺失”的做派，也是内在地理解该当社会和历史的大敌。囊括“积极的”和“消极的”、对存在的社会历史的整体进行结构性地理解的重要性是显而易见的。在这个意义上，沟口教授不但阐述了关注中国传统伦理同样具有的相互扶助的层面 以往常常仅被从“尊卑长幼之序”层面进行论述 的重要性，而且提议将
4、礼教作为民间日常生活中的规范 不是将其作为哲学的教义或王朝的统治理念 来定位理解，对此，笔者深表赞同。当然，反过来，仅以相互扶助从过去论及未来的话，我们无法回避以下的疑问。也就是说，如果按沟口教授报告所言，礼教含有相互扶助这一要素的话，恐怕马上就会有如下的问题。即，这一相互扶助的要素与礼教含有的另一要素，即等级秩序这一要素的关系如何？两种要素始终合体呈现之现象给人们的首要示意，难道不是终究两要素整体不可分、不可能仅以单方面来继承吗？可是，关于这一点，沟口教授的报告之持论好似相当乐观。比如，沟口教授强调，民间生活规范中的“孝悌”并非是在强调下对上的绝对恭顺这样一种等级关系的脉络中，而是在抑制尊长
5、凌虐卑幼，尤其主张兄弟间的和睦与平等互爱这样的脉络中被言说的。如此的持论背后显然含有这样一种理解，即，视等级关系和相互扶助为不同的两码事，认为以往的说法是对后者佯装不知。又如，将律例家训等的明文规范和礼教的实际状态在对比中呈示，在等级秩序只不过是“公开规范”、相互友爱和相互扶助才是实质性的内容的论证中，问题的说明也被归结为：为了相互扶助的目的、等级秩序作为手段被使用；如果在此进而加上将王朝的政治意识、专制的基础和民间生活规范、生活秩序作对比式论证的话，恐怕会出现大凡等级秩序的原因都归之于王朝支配体制，而民众的生活规范、“礼教的实际状况”中则尽是相互友爱和相互扶助这样的图景。这种将礼教的两要素看
6、成是可以割裂开来的认识，在沟口教授报告的近代“礼教”论批判中也留下一定的印记。也就是说，在批判近代出现的将“礼教”看成“阶级制度”的理解时，沟口教授明确地将其和明清时代民间生活层面的“礼教的实际状况”对立而置，明晰地进行援用史实式的批判。然而，在中国近代和日本近现代的“礼教”研究中，也存在着正是在认识到礼教的相互扶持的实质的前提下，对相互扶持本身从“相互依存”、“依赖性”（也被看成等级秩序的基础）视角来进行论考的一系列的研究。但是，对这些视角的研究，沟口教授换了一种方式进行批判。批评说，这是将个人主义看作无条件的好东西的西洋中心论式的进步史观，仰或是由于个人本位而无视共同体式的连带感的日本近代
7、知识分子之积弊的产物。前论是在批判历史认识时将事实与批判对象相置而论，相对地后论则是完全从被批判方的认识主体持有的认识方式，仰或评价标准、价值观方面寻找问题，在此相置而论的与其说是历史事实、不如说是沟口教授的价值观。当然，这种批判的背后具有一种危机意识，即，意识到近代主义的“礼教”理解最终所达致的是把“礼教”看成与自己无涉之物，是为了将其抛弃、摆脱而进行的议论，因而它既不是一种对思想的也不是一种对历史的理解，这样的中国、亚洲的近代观无法解释晚近五百年的社会历程。对此笔者深感共鸣。那么，是否正因为如此，反之就可以断定等级关系压迫只是王朝支配体制的问题，把民众的礼教也视为具有压迫性的看法是近代主义
8、的产物，就此认定亚洲之希望不如说是在继承和发扬民众礼教的相互连带这方面呢？如果欲将传统中国的相互扶持的传统融入“21 世纪的文明观”中发扬光大的话，恐怕首先有必要作一个回溯性的检讨，即，研讨在明清时期的民众生活秩序中，什么是“相互扶助”和“等级关系”、以及它们两者间的关系。关于这一问题，笔者曾在有关“乡约”的论文中做过讨论。该文从明清社会中的等级统制要素和水平合作要素的相互渗透之关系的视角，以沟口教授的报告中也有言及的“乡约”所代表的乡村集团和乡村规约的订立过程为对象，进行了概括性、概念性的考察2。因此，本文不再重复前论，而是以沟口教授这次报告中所提示的饶有兴味的史料，即以“勿恃强凌弱”的一系
9、列的史料用语为线索，拟对这样的社会伦理不断被强调的社会历史背景中的结构性的要因进行考论。2，“欺压”和民事诉讼沟口教授报告中的主张，即，宗族家训、分家文书中与一般观念不同，与其说是强制人们遵从卑幼弱者要绝对恭顺尊长强者之说，毋宁说是相反，反复强调宗亲兄弟间的互相扶助和“同心协力”。这一主张所依据的是沟口教授重视的史料：尊长强者严禁“倚强欺弱”、“以长凌幼”“以尊凌卑”、“恃众暴寡”。笔者则在别于沟口教授主张的其它的意思上对这些史料饶有兴味，之所以如此，是因为史料所示的诸如“恃强凌弱”这样的一系列的用语，实际上是清代的民事诉讼中，当事人提出的诉状中最常使用的修辞用语。众所周知，作为前近代的明清社
10、会已是契约非常常见的社会。这一时期，作为政治地位的非世袭制和家产瓜分造成的结构性的财产细碎化倾向之结果，沉浮家庭之间的土地和财产十分频繁地被买卖。同时，由于村落社会中各个家庭之间实难确立持续稳固的关系“制度”，有关金融、生产和生活的社会性的互助关系，不得不通过频繁的家庭间相互的缔结契约来维系。自然，围绕着这些社会性的交涉，争端也在所难免，而且其中有一部分被送至官府。以清代为例，据说大约以 20 万人比 1 的比例来设定的地方行政长官同时也是审判官，这些父母官在每月约有 6 天的诉状受理日里，每一天都会收到百来份这样的诉状。然而，传统中国不存在民事实定法，而且，官府的审判也未必采取根据法律来判定
11、有关权利是否被侵害这样的制度和方法。因而，在目前的清代法制史的领域里，日美的学者间存在着诸多争论激烈的问题。诸如，究竟接受了这样的诉状、在地方庭审中进行的工作算什么，算是审判还是调停？这里使用的判定标准又是什么？再则，这样自由裁量式的裁判，对当事者言具有“必须服从的规范”的权威性的依据为何？进而，原本形成这样的当事者和审判官的关系的社会基础究竟为何，等等。作为研究这些问题的一种取向，有以下这样的问题设定：那么，在不采用依法来裁定权利（侵害）方法的审判庭里，当事者究竟诉诸着什么？实际上，这么设问来读诉状的话，便会注意到诉状中存在着一种典范式的说辞法、诉说事由的撰缀法，而占据这种说法核心位置的正是
12、上述的一系列说辞。如果将诉状中当事者通常喜欢用的诉说情节加以抽象化表述的话，一如下文。即，“对方依仗着自己的财富和暴力，鱼肉我辈贫弱之人，践踏天理，侵我财物、辱我家人。倘若容忍此伤天害理之举，则世间无法无天。恳请青天县太爷大人主持公道、惩恶除害，讨还天理”。而受理此申诉（告发与请愿）的地方官的所作所为也与此相对；地方官对有关事态作综合查访，若有恃强凌弱欺压之辈则惩罚之，若有因欺压造成的冤抑则恢复之。就是说，这一切被当作“伸冤”来理解的。当然，虽然申诉使用“欺压与冤抑”的说辞，但由于申诉的问题大多是与契约相关的民事争端有关，申诉的内容其实也是有关自己的正当利益，即所谓“权利”的实现。然而，在此为
13、何当事人自己几乎不直接申言原本的“权利”，而是代之以被“欺压”的说辞来申诉；而审判官一方也一样，并非象当代的我们所熟知的那样，司法以“依据权利保障，实现法的秩序”，而是以惩戒欺压行为和“伸冤”为主旨来进行审判。明清时期的史料中可见的“勿恃强凌弱”的说辞，并非仅见诸于兄弟间和宗族内，而是孕育着与明清时期民间民事秩序整体结构相关的问题。3，拥挤列车模式：主观性权益主张和相互均衡由此，我们不得不回答以下疑问：为何明清时期总以“欺压与冤抑”的说辞和方式来整理、理解和处理民事争端？或者反过来说，为何在明清时期社会关系的大要已经靠契约关系来维系的这样的社会里，却不用主张权利、维护恢复权利的方式来解决争端？
14、究竟“勿恃强凌弱”之训导为警句的社会是一个怎样的社会？当然，这个问题与诉讼之前民间社会日常生活中正当的利益诉求的依据方式，即所谓“权利”之秩序密切相关。而实际上，当时的“权利”以如下方式存在着3。首先，民间确实存在着类似“权利诉求”的现象。有了一定程度的权利秩序，买卖契约才可能被缔结。但是，另一方面，那里的人们并非与各人都持有各种各样事实根据而进行的主观性的利益诉求的状态相分离，并在不同的抽象的邻域中建构制度；而是毋宁在一种主观性的利益诉求的人们之间的“相互调整进退”的、事实上的均衡相互容忍的状态中，寻求只不过作为一时性的、较为安定的局面这样的权利秩序。明显的武力的违法强占、违约赖账这样的简单
15、案例的话，是非一目了然；但是，比如是以下案例的话，即，耕种期间略为改良过土壤肥力的雇农，在解约时地主是否应该对他进行补偿这样的双方似乎各有其理的案例的话，则无完好的解决方案。其结局大概只能是依据经济上是否富余和现实中的权势关系状况，或是在善意的让步和忍气吞声之间被个案地处理。国家方面，对民间的“权利”秩序也并非一定给与积极的承诺；完备的登记制度也未设立和使用；此外，官府在解决纠纷和争端时，通常是在全面听取包括举证人在内的所有当事者的主张的基础上，提出应对当下个案的、事实上合理的裁决方案，以整体的利益均衡和平息争端为目标的公正的局外第三者来行动。在这样的审判中，自然也有作为结果的“权利”实现，但
16、并非因此就可以标榜在此“权利的实现”是目的或是正当性之依据。如果就其内核或概要而论，明清社会确实存在类似权利秩序之物，但若从其周边来考察，与其说是存在着确定的权利秩序，不如说这里包含了许多不确定的部分。这样的以“不确定的权利”为基础的秩序的存在方式，确实和我们耳濡目染的熟知的法秩序相去甚远，然而，另一方面，如果将其加以一定程度的抽象化的话，这也是我们日常生活中时有所见之物；再则，反之，回想我们的社会生活中也存在着同样的状况，则有助于从内面对此问题的理解。亦即，这样的状态和问题所在，其实恰如“拥挤的电车之中”我们所面对的问题。比如，请试着考虑以下的问题：在拥挤的车厢中，被邻近者挤压时如何反应才是对的？或者说，在本来非常拥挤的车厢里，自己因该占据的空间究竟是多大？回答这样的问题很难。无疑无论是谁都占有最低限度的一定的空间，但反过来说，并非车厢内的每个人都均等地占有一定空间才是正确的答案。乘客中有健康者也有病弱者、有肥胖者也有消瘦者；再有，咋看只是一位胖妇人，不想其实她
