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1、物业服务法律风险防范,天津四方君汇律师事务所邓妍 律师2012年04月21日,Join & High Law Office,Join & High Law Office,物业管理总则,一、物业管理的背景 物权法颁布以来，物业管理企业改成了物业服务企业 二、物业管理的形式（1）物业服务企业管理 完全转委托和专业转委托的风险？（2）专业公司管理 保安公司、维修公司、保洁公司（3）业主自行管理三、目前物业管理的现状（1）前期物业管理阶段： 有效期 签约主体（2）物业纠纷的现状和特点,前期物业服务相关法律问题,1、前期物业管理招标的方式有什么？什么样情况下可以通过协议方式选聘物业服务企业？2、前期物业
2、采取公开招标方式如何发布招标公告？3、通过招投标方式选聘物业服务企业应在什么时限内完成招投标工作？4、天津市规定在什么情况下物业服务企业一年内不得参与投标活动？5、物业服务企业提前介入房地产项目建设过程的好处？,前期物业服务相关法律问题,6、商品房买卖合同签订的内容可以包含前期物业服务合同的内容吗？7、前期物业服务合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物业管理费由谁承担？8、不同的企业资质等级可以承接的物业管理业务项目范围？9、物业服务企业中标后在签订前期物业服务合同之前，应当要求建设单位提交哪些文件作为合同附件？10、物业服务企业擅自承接未经查验的物业有什么风险？,物业服务公司签订和履行合同
3、应注意的问题,1、物业管理中的事实管理情况，是否可以要求业主支付物业费吗？2、业主委员会或者业主请求确认合同或者合同条款无效会得到支持的情形？3、物业管理企业代收费用要征收营业税吗？,物业服务公司签订和履行合同应注意的问题,4、物业管理服务合同中经常出现的免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款有哪些？（1）明确公益性收入归物业管理公司所有的条款，按照物权法的规定，小区的停车、广告费等公益性收入为全体业主所有，但有的开发商或物业管理公司往往利用自己的优势地位，或业主委员会法律知识欠缺，将这块收入约定直接归物业管理公司或开发商所有，实际上这是无效约定
4、；（2）物业服务企业在履行合同过程中的免责条款，主要有物业管理公司在任何情况下对小区车辆的丢失、业主的损害不承担法定的补充责任；（3）加大业主委员会的责任。有的物业公司在合同中约定业主委员会解除本合同的，应向物业公司支付30万的违约金，业主支付物业管理费不足的，由公益性收入直接补贴物业公司等；（4）排除业主委员会权利的条款，主要包括物业服务公司对大额维修基金的使用有决定权，物业公司可以决定涉及全体业主利于的重大事项等。,业主、业主大会和业主委员会的相关法律问题,新建物业在什么情况下应当成立业主大会？（1）业主入住率达50%；（2）首位业主实际入住达2年以上。参看文件：天津市业主大会和业主委员会
5、活动规则津政办发【2008】169号文件。,业主、业主大会和业主委员会的相关法律问题,业主人数及面积如何计算？业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；总人数，按照前项的统计总和计算。物权法第76条第2款和第80条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。,业主、业主大会和业主委员会的相关法律
6、问题,业主大会决议分为哪几类？那哪些以普通决议通过？哪些以特别决议通过？业主大会决议分为普通决议和特别决议。业主大会作出普通决议，应当经建筑物区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主通过。业主大会作出特别决议，应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主通过。下列事项由业主大会以普通决议通过：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。下列事项由业主大会以特别决议通过：（
7、1）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（2）改建、重建建筑物及其附属设施。,物业专项维修资金的法律问题,专项维修资金的交割与再次筹集法律问题？商品住宅转让时，原业主交纳的维修资金剩余款额，由住宅受让人向原业主支付；住宅转让合同或者转让当事人另有约定的，从其约定。专项维修资金余额不足首次筹集资金总额的30%时，经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意可以续筹。再次筹集后的维修资金余额，不得少于首期维修资金中购房人缴纳的数额。,物业专项维修资金的法律问题,物业专项维修资金的使用程序？根据法律规定，专项维修资金的使用和续筹方案，必须经专有部分占建筑物总面积2/3以
8、上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。涉及单幢房屋大修或者专项维修、更新、改造的，应当经该幢房屋占专有建筑物总面积2/3以上的业主同意，但不得与业主大会对全体共有部分作出的决定相抵触。实际操作中，为提高管理效率，降低管理成本，业主大会可将一定金额范围内维修资金使用的决策权力，经法定程序后授予业主委员会。,物业管理常见纠纷,业主一般都以那些理由拒绝缴纳物业费？（1）业主对拆迁安置不满而拒不交纳物业管理费的，由于原拆迁单位与物业服务公司不是同一单位，这种情况应由业主找原拆迁单位解决。（2）业主搬入新房，认为房屋有质量问题，如漏水、墙皮脱落、裂缝及其他属于房地产开发商负责的问题，应由业主向法院诉请
9、开发商承担责任。（3）他人在业主的房外堆放杂物，造成障碍，业主应向法院诉请妨碍人排除妨碍，物业公司只负有提示告知并维护小区环境整洁的义务，如物业服务公司在妨碍过程中无过错或已经尽了自己应尽的义务，是不承担责任的。（4）业主家中被盗、被抢以及其他刑事犯罪案件，在物业服务公司无过错或已尽了自己应尽的义务情况下是不承担责任的。（5）就放弃共有权利作为抗辩理由的，主要是业主以自己未入住、未享用过小区共建配套为由而不交纳物业管理费。这种抗辩理由一般是不成立的。,物业管理常见纠纷,业主财产在物业管理区域内遭受损失，什么情况下物业服务公司要承担相应的补充责任？业主在小区或其管理的其他物业管理区域内财产遭受非
10、法损害主要有以下两种情况：（1）财产被盗窃或抢劫，包括车辆、室内外的大、小物件、晾晒的衣物等。目前的情况看，小区车辆被盗是最为敏感的问题，物业在这一方面要加强防范。（2）财产被损坏，包括停放的车辆受到第三人损坏，公共设施遭第三人破坏，业主的财产被损坏等。有的小区由于建造的比较早，道路窄小，常发生漆面受到刮划甚至车辆碰撞的情况；有的物业管理的是露天商场，来往人员很多，常会发生公共设施被损害的情形。以上两种情况，只要直接的责任人无法找到或无力赔偿，物业公司未按照物业服务合同提供服务，管理上有明显的疏漏，比如说保安脱岗，一般应承担相应的补充责任。,物业管理常见纠纷,业主或物业使用人在物业管理区人身受
11、到伤害，物业服务公司要承担民事赔偿责任吗？物业管理区域内发生人身伤害的案件也比较常见，起因多是因为鸡毛蒜皮的小事而斗嘴架或业主之间积怨发生质变而大动干戈。当然也不排除有一些极端的情况，比如说抢劫杀人、聚众斗殴的恶性刑事犯罪的发生。以上情况都可能会造成业主或租户的人身伤害甚至致死，当然这种伤害有可能发生在业主之间、业主与非业主之间甚至业主与非进行服务工作时的物业服务人员之间。如果物业公司防范不力，未适当履行物业合同约定的安全保障业务，行为人又逃逸的，物业公司要承担相应的民事赔偿责任。,物业管理纠纷的典型案例,前期物业管理阶段案例： 未签前期物业管理合同拒交物业费，能否得到支持？ 结论和建议： 1
12、、法律明确规定前期物业管理合同效力及于全体业主。 2、以没有实际居住为由拒交物业费，没有法律依据。,物业管理纠纷的典型案例,治安风险 案例一：家中被盗，物业公司承担什么样的法律责任？ 案例二：业主被小偷掐死，人财两空，物业公司承担什么样的法律责任？,结论和建议：,认真履行职责；树立保全履行职责证据的意识，做好、保存好巡查以及交接班记录；委托给专门的保安公司，分担法律风险。,物业管理纠纷的典型案例,车辆管理风险停车费的问题 1、地上停车费 2、地下车位或者车库,物业管理纠纷的典型案例,案例一：车辆被盗，物业公司未履行安全管理义务，应承担什么样的法律责任？案例二：车辆被损坏，物业公司尽到相应安全管
13、理义务，不承担赔偿责任？,物业管理纠纷的典型案例,建议：物业公司和业主之间签订合同要明确，排除保管性质，明示收取的是“占地费”；将停车场车辆停放服务的内容制成公示牌，放置在停车场显著位置，明示停车场经营单位是否承担车辆保管责任；物业管理公司在停车位的选址上应当尽量避开广告牌，危墙；因维修工程等原因可能造成停放车辆损害时，应以指示牌等形式向车辆停放人明确告知，并将可能造成车辆损害和危险的区域进行单独围栏，进行分离，明确禁止车辆停放在上述区域；,物业管理纠纷的典型案例,完善停车场硬件，经业主大会表决购买停车设备，与业主委员会签约，具体约定收费和设备费的支付，降低管理风险；日常巡查中，及时发现问题和
14、解决问题，排除危险；购买保险，分散企业的管理风险；委托专业的车辆管理公司管理。,物业管理纠纷的典型案例,公共部位、设备、设施管理风险案例：楼顶挑檐上脱落下地水泥块将汽车砸坏物业公司是否承担赔偿责任？建议：及时修缮；设置警示标志；强化内部管理，全面检查，消除隐患。,物业管理纠纷的典型案例,其他案例案例一：房屋质量有问题，业主可以拒交物业费吗？注意：法律关系开发商和业主、业主和物业公司、开发商和物业公司,物业管理纠纷的典型案例,业主专有部分和共有部分使用不当案例一：建假山挡窗，侵犯相邻权案例二：房前小院扩建至人行道，物业公司起诉或支持。案例三：住宅区内打广告，收益归属？,物业管理纠纷的典型案例,建
15、议：1、在自由房屋上的搭建问题，比如设护栏、封露台，这些行为法律没有规定，但物业公司可以通过业主公约或者装修管理规定对业主的行为进行限制，否则其他业主以此为由拒交物业费，虽然不能以此为由拒交物业费，但会给物业公司代理管理上的麻烦；,物业管理纠纷的典型案例,2、对于违反业主公约的相关行为，物业公司要及时制止，必要的时候要及时下达书面整改通知书等相关文书。3、对于未取得新建住宅商品房准许交付使用证的新建住宅小区，物业服务企业不得接管。,物业管理纠纷的典型案例,4、小区共有部位打广告需要征得业主同意和授权，或者业主委员会同意，广告收入应补充进专项维修基金，或者由业主委员会决定使用。物业公司要及时对小
16、区业主进行公示广告收入的明细和使用情况。可由业主委员会同物业管理公司共同做好管理工作，由业主委员会与广告商就广告位置、大小和收费先行进行协商，并形成广告收益和分配的初步方案，再召开业主大会表决或逐户征求业主意见，如大多数业主同意，则可正式签订广告合同，同时可安排物业管理公司承担协助安装、定期检查和维护保养的责任，并提取一定比例的收入作为物业管理费用支付给物业公司，其余由业主委员会按照预定方案使用或分配。,物业管理纠纷的典型案例,案例：业主装修违反规定，物业公司强行入户拆并拿走，物业公司有没有对业主在装修过程中的行为进行必要限制的责任？物业公司是否应对业主的违约（违章）行为承担管理不善的责任？
17、作为物业管理服务合同内约定的一项义务，物业管理公司有责任对业主在装修过程中的行为进行监管和必要的限制。物业管理公司作受托实施管理的公司，应当按照物业管理服务合同约定，履行相应的管理义务。但是，物业管理公司是一个民事主体而非行政管理机关，是不能采取强制措施的，它所能做的仅仅是在发现问题时向业主及使用人提出改进意见，而不能直接采取行政制裁手段。因此，只要小区管理部向业主提出了整改意见，应当说就已尽到了依管理合同而履行的义务，对于业主的违约行为物业管理公司不承揽责任。但是，如果物业管理公司根本没有履行监督管理义务，没有能够及时发现问题并提出建议，也没有及时告知有关部门或业主委员会，物业管理公司就违背了物业管理服务合同中约定的义务，此时应当承担相应的违约责任。但物业管理公司强行入户予以拆除的做法，也超越了其管理权限，且不利于矛盾的解决。物业公司应把握好尺度。,
