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1、2018 年刑法学自考试题及答案考试时间：四小时考试方式：开卷（注：题中时间系案情串联需要，答题时以现行刑法为依据，无需考虑效力问题）1975 年 5 月 5 日下午 4 时，18 岁的少女郭芳站在 5 楼楼顶，望着楼下的人群。自幼父母双亡的她因幼师毕业后一直未找到工作，心情郁结，要跳楼自杀。因众人围观致使交通堵塞，路过此地的张某对楼顶的郭芳大声起哄嘲讽，催促其快跳下来。郭芳受其刺激，脚又向前迈出了一步。在楼下一直不断劝慰郭芳的杨海（公务员，对郭芳暗恋已久）见状大惊，遂抄起砖头将正在起哄的张某砸晕（轻伤）。郭芳一下子清醒过来，放弃了自杀。杨海劝说郭芳找个工作好好生活，郭芳说自己最渴望当幼师。此
2、时，耿某因地产开发的事情有求于杨海，被其拒绝。事后杨海想起郭芳的愿望，又电话联系耿某，提出若地皮批准，应在小区中加建幼儿园，并愿意介绍师资。耿某接到电话喜出望外，满口应允，表示愿意承担一切建园费用，只要介绍一个园长即可。后在地皮审批过程中杨海为耿某提供了帮助，绿城小区于 1977 年 1 月顺利建成。杨海让耿某联系郭芳，但不要提自己。1977 年 3 月，郭芳担任“明天幼儿园”的园长，设立了接送孩子的校车，雇孙某为司机。5 月 7 日，孙某驾驶时因闯红灯而与其他车相撞，车内两名幼童和一名老师当场死亡，孙某惊恐之余，拾起车内师生留下的财物，直接窜逃外地。消息传来，杨海担心郭芳受到牵连，遂为其提供
3、财物让其在警方开始调查之前，就逃离 A 省。受此事影响，杨海入狱，从此与郭芳失去联系。郭芳逃到 C 省后，找过几份工作均因常神思恍惚而被辞退，愈发对人生感到失望，开始在夜总会中卖淫。1979 年 4 月，郭芳与赵某相识。赵某提出将自己的一间小屋无偿借给郭芳供其卖淫，条件是郭芳要随时满足其性要求。郭芳答应。8 月 12 日晚，赵某酒后敲郭芳房门，郭芳不愿开门，赵某欺骗说是进屋取东西，待开门后，不顾郭芳反抗而强行与之发生的关系。事后，郭芳哭称要告发，赵某提出双方早有约定，即使郭芳去告，自己也不怕。双方的争吵惊动了赵某的妻子余某，余某在屋外听到隐情，怒火中烧，决定伺机报复郭芳。1979 年 9 月初
4、，郭芳发现自己怀孕，又惊又喜，为了孩子，决定不再卖淫，靠做钟点工勉强维生。怀胎 8 个月左右，余某找到郭芳，暗示其有必要去做一个性病检查，并介绍郭芳去自己的表妹董某所在的医院。余某与董某商议，为郭芳开出一份虚假的艾滋病感染的检验报告。郭芳拿到报告后大惊，问询董某后得知艾滋病患者的产婴基本上也是病毒携带者。万念俱灰之下，郭芳失去继续生活的勇气，打算与腹中的孩子同赴黄泉。1980 年 5 月 2 日，郭芳在家中猛击自己腹部并吞服了大量安眠的药。碰巧赵某又来找郭芳，见其倒在血泊中，大惊失色，赶紧送医院急救。经过抢救，郭芳生还，胎儿早产，但医生告诉郭芳，胎儿因受外力和药物损害而引起身体畸形，长大后会跛
5、足。经过这一番死里回生，郭芳决定不管未来怎样，眼下都要努力把这个孩子抚养长大。因不知其生父为谁，故未赋其姓，只名之为甲。郭芳出院后，搬离赵某住处，并决意重新在夜总会卖淫，通过这种方式将艾滋病毒传播给那些寻花问柳者。1981 年 7 月，郭芳结识了冯某。冯某对郭芳痴迷不已，提出要与郭芳长期交往。郭芳正想将艾滋病传染给这类男人，遂答应冯某的请求。1981 年 9 月，两人开始同居。此后一年，冯某对郭芳照顾有加，郭芳逐渐被其感动。此时，余某出现，以将其得艾滋病之事告诉冯某相威胁，向郭芳索要 5000 元，郭芳非常害怕，但是自己又没有钱，于是对冯某撒谎说自己老家亲戚得了重病，急需用钱，冯某拿出 500
6、0 元送给郭芳救急并表示无需再还。郭芳大为感动，将钱给余某后，又去医院重做检查，结果发现没有任何艾滋病问题。郭芳又燃起了生活的热情，决定以后好好对待冯某。1981 年 12 月，郭芳去商场返回时经过赵某家，见室内无人，桌子上放着一部手机，遂进屋将手机取走，打算以此向余某索回 5000 元。余某追出，双方争执，郭芳取出刚从商场购买的钳子威胁余某，将手机带走。余某大怒，便在网络上发布关于郭芳之前卖淫的帖子。冯某见邻居们都知道了郭芳的往事，于是对郭芳渐生厌意，整日殴打郭芳，甚至常常采用冻饿的方式虐待甲。郭芳由于对冯某心有愧疚，从一系列事件中也已猜到当年艾滋病的事情可能是余某与董某坑害自己，但希望给甲
7、一个完整平稳的家，故一直忍耐克制。转眼十几年过去，甲长大到 14 岁。由于经常遭冯某打骂，且被同学嘲笑跛足，逐渐混迹街头。1994 年 3 月 2 日，甲去洗浴城洗澡，看到高某将 75 号衣柜钥匙牌放在茶几上，遂将之取走。甲到更衣室后对服务员李某自称是高某朋友，受其所托来取东西，让李某开第一道锁，然后甲用钥匙打开第二道锁，取得钱包后，将钥匙放回原处。从洗浴的中心出来，甲用高某钱包中的信用卡到超市购物 2000 元，又去 ATM 机取款，欲插卡时，发现有他人的卡未取出。于是按“继续服务”键，再按“取款”键，从该卡里取出 3000 元人民币后离开。1994 年 8 月，杨海离婚后与女儿乙搬到 C
8、省，联系亲戚冯某时，意外与郭芳重逢。两人见面后互诉衷肠，郭芳才知杨海对自己的一片痴心。甲在屋外听到两人谈话，得知冯某并非自己生父，联想到这些年冯某对自己的虐待，遂起杀心。郭芳无意中发现了甲的意图，百般劝说无效后，向冯某提出分手，希望由此消祸。但冯某不同意，反而痛打郭芳。心灰意冷之下，郭芳决定将以往所有恩怨做个了结。10 月 1 日，郭芳将赵某、余某、董某和冯某都约至家中吃饭，将甲和乙支开外出，杨海在酒中下毒后，郭芳每人敬酒一杯，除杨海外，在场人均中毒倒地。郭芳请求杨海帮她尽快结束生命，两人来生再聚。杨海拿着刀，看着在地上痛苦挣扎的郭芳，仿佛看到了 20 年前要跳楼的少女，但他知道一切都已经无法
9、回头。就在杨海用刀刺向郭芳胸口的一刹那，甲乙正好回来，及时推开杨海。几人被送到医院抢救后被警方带走。甲看到郭芳的遗书，才明白郭芳是希望由她来了结过往所有恩怨，让甲能放下一切怨念，走上正路，与乙在一起好好生活。甲理解了母亲的所有苦难和对自己的爱，大恸之后，再也不做街头混混，回到学校拼命读书，与乙相依为命。转眼两年过去，1996 年考上 P 大。2000 年毕业后，放弃留在大城市的机会，回到郭芳的家乡 A 省 B 市。女友乙在 B 市幼儿园成为一名幼师，甲则进入公安系统，誓做一名守护校车安全的交警。第二部分：答案要点说明：卷面分数为 100 分，根据考点难度差异来分布分数。试卷批改工作由邹兵建、李
10、波、陈涛和李权四位同学协助我共同完成。打分时以答案要点作为参考标准，但是不以结论为给分与否及多少的决定因素，而是会考虑论述说理的程度。与我给定的答案要点不同，但有自己观点且说理有力的，也得分。一、郭芳的刑事责任（一）针对胎儿的故意杀人罪或伤害罪？1.答案要点：（1）胎儿与“人”的关系。（2）根据着手时点与实行行为分离的理论，意在伤害胎儿的攻击母体的行为，可以构成针对胎儿的伤害罪。按此理论，意在杀死胎儿的攻击母体的行为，应当构成针对胎儿的故意杀人未遂。问题在于，如果攻击母体的行为直接造成胎死腹中，则刑法上的“人”的形态始终未出现，结论应当是不构成针对胎儿的任何犯罪。但这就产生了悖论：一方面，按分
11、离理论，至少是没有消除胎儿出生为人的机会的攻击行为，尚构成针对胎儿的故意伤害或故意杀人的未遂。另一方面，直接消除胎儿出生为人的机会的攻击行为，应当是更加严重的行为，却不构成针对胎儿的任何犯罪。这会出现罚轻不罚重的现象。为了解决上述矛盾，出路之一就是认为所有的意在杀伤胎儿的攻击母体的行为，无论结果如何，都不构成针对胎儿的犯罪，而是构成针对母体的故意伤害罪。（3）在针对母体犯罪的情况下，郭芳的行为属于与自杀性质等同的自伤行为，不构成伤害罪。2. 难度系数：3. 答题情况：得分情况较好。很多同学提及我国理论通说的“独立呼吸说”，从而将胎儿排除在故意杀人罪的客体范围之外。也有部分同学基于死亡结果未出现
12、而认为构成故意伤害罪。还有同学只是将郭芳“与腹中的孩子共赴黄泉”的行为笼统地界定为自杀行为，从而遗漏了其对胎儿可能构成的故意杀人罪这一问题点。（二）针对冯某的故意杀人罪、故意伤害罪或传播性病罪？1.答案要点：（1）刑法第 360 条规定的传播性病罪，明确规定了梅毒和淋病，但根据卫生部的性病防治管理办法，艾滋病也属于严重性病的一种。司法实践中对故意传播艾滋病毒者，也有按传播性病罪论处的判例。此外，根据具体案情，也可以同时认定为故意伤害罪甚至故意杀人罪。（2）事实上郭芳并未患有艾滋病，因而属于不能犯的未遂。2. 难度系数：3. 答题情况：得分情况较好。绝大多数同学都发现了这个问题点，部分同学将其界
13、定为故意杀人行为；很多同学认为构成传播性病罪；也有同学认为构成故意伤害罪；甚至有不少同学认为构成以危险方法危害公共安全罪或投放危险物质罪。（三）针对冯某的诈骗罪？1. 答案要点：郭芳谎称用钱为亲属治病，冯某也陷入了错误，并基于错误处分了财产，整体财产总量也损失了 5000 元。就此而言，诈骗罪的构成要件似乎已经齐备。但是，根据德国刑法理论，诈骗罪的基本特征是要求“无意识的自我损害”，即被害人对于自己遭受财产损失必须是处于无意识的状态；如果被害人对于自己的财产损失存在认识，则不能构成诈骗罪。按此，冯某对于将5000 元无对价、无回报地处分给郭芳，是有明确认识的。因而不符合“无意识的自我损害”的特
14、征，不能构成诈骗罪。此外，根据日本刑法理论，有学者认为诈骗罪客观构成要件中的“错误”应当限于法益相关的错误。即被害人只有对财产自身的特征存在错误认识时，才构成诈骗罪意义上的错误；相反，对财产自身及增减情况没有错误认识，而仅仅是在处分动机或财产去向上有错误，尚不足以构成诈骗罪意义上的“错误”。按此，本案也不构成诈骗罪。2. 难度系数：3. 答题情况：得分情况很好。绝大多数同学都认为其涉嫌构成诈骗罪，并展开具体论证，得出了或肯定或否定的结论。（四）针对余某的盗窃罪（入户盗窃、携带凶器盗窃与非法占有目的）？1. 答案要点：（1）本案涉及入户盗窃的规定。（2）本案涉及携带凶器盗窃的规定。需要考虑的是，
15、第一，钳子不同于刀具，不是自然性质上的凶器，而是属于用法上的“凶器”。第二，如何理解“携带凶器盗窃”？应当限制地解释为主观上是为了盗窃而携带，缺乏这种目的关联性的，不宜认定为携带凶器盗窃。郭芳随身携带的钳子是在路过余某家之前，去商场购物时购买的，题目并未交待郭芳是为了盗窃而购买和携带。（3）题目交待，郭芳取走手机是为了“打算以此向余某索回 5000 元”（余某曾向郭芳勒索 5000 元），因此，郭芳打算用该手机换回 5000 元，应认定为其实施客观行为当时，对该手机并无非法占有目的（因具有返还意思而阻却剥夺意思）。由于主观上不具有非法占有目的而不构成盗窃罪。2. 难度系数：3. 答题情况：得分
16、情况一般。绝大多数同学认为其构成盗窃罪。也有同学基于欠缺非法占有目的而否认构成盗窃罪。（五）针对余某的转化抢劫或者侵占罪？1.答案要点：（1）由于郭芳之前的行为不构成盗窃罪，因而也难以适用刑法第 269 条的规定，不能认定为转化抢劫。（2）根据案情描述，郭芳对他人手机建立占有状态之后，余某追上来双方争执，郭芳持钳子威胁对方而将手机带走。这说明，此时郭芳对于处于自己占有状态下的手机，主观上已经产生了非法据为已有的意思，符合侵占罪的构成要件。（3）认为之前的郭芳的行为构成盗窃罪，进而在本段情节中讨论郭芳是盗窃既遂还是未遂，并分析第 263 和第269 条关系的，也会酌情给分。2. 难度系数：3. 答题情况：得分情况一般。绝大多数同学认为其构成转化型抢劫，并将郭芳“用购买的钳子威胁余某，将手机带走”的行为评价为抢劫罪或敲诈勒索罪。（六）针对赵某等人的故意杀人罪1. 答案要点：（1）与杨海构成故意杀人罪的共同犯罪。（2）是否属于投放危险物质罪？涉及到对本罪“公共安全”的理解，理论上存
