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1、1中国刑事警察2009.1值得深思的票据案山西郝波案透析2006 年底，发生在山西省太原市的郝波非法票据贴现案就像一颗引爆的炸弹让人为之震惊，而后跌宕起伏的办案过程，尤其是公安部经侦局执法监督处的介入更是引起关注。办案经过2006 年 10 月 20 日太原市公安局尖草坪分局经侦大队先后接到太原市华运达贸易有限公司经理刘豪、山西鑫邦贸易有限公司经理王波报案：当年 10 月 18 日，太原市龙飞物资有限公司的郝波以为其贴现承兑汇款为由，分别吸取二公司承兑汇票 5 份、8 份，票面总金额为 578 万元、1300 万元，承诺次日付款，郝波在取得汇票后与其联系不上遂报案。经侦大队立即以郝波涉嫌诈骗犯
2、罪向分局汇报，分局领导指示由刑警大队、经侦大队成立“2006.10.20”专案组，由分局领导担任专案组组长，专案组一路查找郝波的下落；另一路对华运达和鑫邦公司的承兑汇款的承兑行进2行查寻，获知当日上午一个叫包静初的人对汇票进行过查寻。专案组认为上述汇票极有可能就在包静初的手里。通过工作，查到了包静初的下落，当晚 22 时在太原迎西大厦找到了包静初及郝波聘用的员工刘军，当时二人正在数份贴现协议、贴现申请书及贴现凭证上加盖郝波所控制的公司（包括虚构的公司）的印鉴。印鉴有太原市龙飞物资限公司、太原市兴利达物资有限公司、太原市谊友情物资有限公司、太原市远航线物资有限公司、太原市鑫淼商务有限公司的公章、
3、财务专用章、法人名章。当晚，办案民警将包静初带回协助调查，同时扣押其随身携带的 68 张银行承兑汇票，金额 1.1482 亿元。其中包括华远达、鑫邦两家公司报案涉及的面值 1678 万元的 16 张汇票。10 月 28 日，尖草坪分局对包静初、刘军以涉嫌诈骗罪予以刑事拘留。包静初和刘军供述：郝波 2006 年 7 月以来与包静初、翟艳霞、刘军等人在尖草坪区万天红钢材市场郝波租的办公室内，通过恒丰银行支行进行承兑汇票的贴现。从 2005 年始至案发，由郝波实际控制的公司在恒丰银行所做贴现业务金额达 200 多亿元。报案涉及的承兑汇款由包静初于 2006年 10 月 19 日贴现，贴现款已全部汇入
4、郝的帐上，由郝通过网上银行划拔支配。11 月 2 日郝波到公安机关投案自首，承认上述事实。贴现具体流程是：郝波在无真实贸易背景的情况下，3从持票人手中收集一定数量的汇票后，交于包静初，由包对收到的汇票进行分类、查询。在其租用的办公室内，郝波指使刘军利用其 5 个公司及 5 个相对应的虚假公司的印鉴将汇票背书，而且由恒丰银行派驻太原负责收票贴现的职员包静初用郝波公司的复印机和传真机，仅将汇票复印件传真至山东恒丰银行，山东恒丰银行即打款至郝所控制公司的各个帐户。事后，由包静初将汇票送回恒丰银行。郝波是圈内有名的“女强人” ，多年从事信贷业务，深知中间业务利润丰厚。2003 年，以他人身份注册了太原
5、市龙飞物资有限公司，名义是是经营钢材暗地里却是进行承兑汇票的贴现，即业内所谓的倒票。银行承兑汇票是由在银行开立存款帐户的存款人出票，向银行申请并经银行审查同意承兑的，保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。银行承兑汇票是由银行承担付款责任的短期债务凭证，期限一般在 6 个月以内。持有汇票的人，可以向银行要求贴取得现款。取得现金时，需要向银行支付一定利息。郝波所做的中间业务，就是以低于银行利息的标准将汇票贴现，并将现金外借或给其他企业做保证金，赚取更大利润。郝波认为这是只赚不赔的生意。银行将钱打入自己的帐户后，她推迟两天给各商户汇款，利用其中的时间差进行高利息短期贷款和保证金业
6、务，一段时间内赚了不少钱。但事情没有想像的那么好，由于考4虑不周全，没有意识到里面的风险有那么大，加上许多企业违规操作，没有给其资金操作的时间，使得后来出现了亏损。有时郝波已经为一笔上千万的资金支付了贴现利息，但因没人需要这笔钱，贴现利息就等于白赔了进去；有时有人急需用钱并愿意出高息，但郝波手中又没有足够的现金；有时刚刚支付过贴现利息的现金，又被其所有人要了回去，也就无法从中赚取利润。这样一来，郝波手中的利益链条断裂，被迫拆东补西，窟窿越来越大。至 10 月 20日郝波感觉心理压力太大，在收回最后一笔贴现款并支付以前的欠款户后突然失踪，由此案发。经查，包静初来太原之后曾指使郝波多开几个帐户，又
7、为郝波虚构了 5 个公司，并安排刘军刻制了有关印鉴，在没有真实贸易交易的情况下，进行大量承兑贴现业务，业务量达 200 亿元，仅在太原钢联不锈钢有限公司等 16 户低进高贴时产生的亏损达 9000 余万元，部分贴现款用于购买房产、车辆及放高利贷。关于其余赃款的流向，郝波拒不交代，只推说都还债务了。案件进入执法监督程序及争议的主要问题2006 年 10 月 27 日恒丰银行栖霞支行向公安部控告山西省太原市公安局尖草坪分局非法扣押其所有的 68 张银行承兑汇票，金额 11482 万元，严重影响其正常经营活动，5给其造成重大经济损失，要求立即返还。为此，公安部经侦局会同最高人民法院刑事审判庭、最高人
8、民检察院侦查监督厅、中国人民银行条法司、部督察局、法制局、山西、山东公安机关有关同志两次召开协调会议，对该案进行执法监督。本案存在的问题有两个：其一是严重违反办案程序的问题。办案单位经过甄别，明知其中的 8 张汇票与本案无关，仍不及时返还严重违反办案程序，事实明显。我们不在此再述。此外尚有三个争议的问题值得探索：1、 案件定性问题郝波是否具有非法占有的目的？其行为是否涉嫌犯罪？若涉嫌犯罪，是涉嫌诈骗罪、票据诈骗罪或其它犯罪？2、 60 张票据权属定性问题60 张票据属恒丰银行还是被骗企业的被骗财物？3、 公安机关是否负有协助法院执行诉讼保全的义务？关于争议问题的思考案件的定性问题本案毕竟不是街
9、头诈骗，假如符合诈骗罪特征，具有非法占有的故意，又是利用伪造的票据实施诈骗，则特殊法条优于普通法条，应定票据诈骗罪。因此，在此不探讨是否能涉嫌诈骗罪，而是探讨是否能涉嫌票据诈骗罪？如不能涉嫌票据诈骗罪是无罪还是涉嫌其他犯罪两个层次的6问题。是否涉嫌票据诈骗罪。对于本案来说，若构成票据诈骗罪则离不开两个要件，其一是诈骗手段，其二是非法占有的目的。本案郝波对贴现银行（恒丰）虽采取了伪造背书的伪造票据的手段，但恒丰银行并未因该手段作出错误认识，处理其财产，造成财产损失，而是取得对价的票据。帮郝波对贴现银行（恒丰）既没有使用法律意义上的欺诈手段，也没有非法占有其财产的主观故意及事实行为。因此，郝波对贴
10、现银行谈不上诈骗。那么申请贴现企业与郝波、包静初之间的关系如何？申请贴现企业明知无真实贸易背景而将票据交郝、包等人贴现，主观上应对郝、包等人伪造背书、合同印鉴等伪造票据行为具有间接故意认知。故郝、负等人伪造票据行为对申请贴现企业并不具有欺诈性质。其对申请贴现企业隐瞒的是取得恒丰银行对价款后资金的真实用途，这是该案欺诈手段的实质所在。但郝、包等人是否具有非法占有申请贴现企业资金的故意还需要进一步侦查取证加以证实。 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 （2001 年 1 月 21 日法20018 号 ）在金融诈骗中非法占有目的的认定中规定：在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客
11、观相一致的原则，既要以避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据7司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：1、明知没有归还能力而大量骗取资金的；2、非法获取资金后逃跑的；3、肆意挥霍骗取资金的；4、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5、抽逃、转移资金、隐藏财产，以逃避返还债金的；6、隐藏、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；7、其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的，不能单纯以财产不
12、能归还就按金融诈骗罪处罚。从上述规定中，结合本案案情，考虑前三种情形是比较合理的。但在认定是否符合第一种情形是要注意查明明知没有归还能力是明知暂时没有归还能力还是永久没有归还的能力。因为这是认定郝波是否想改变贴现资金的所有权的关键。如果只是暂时没有归还能力，那么意味着郝波没有改变贴现资金的所有权的意图，亦即郝波没有非法占有的故意。申请贴现企业对郝波的债权可以通过诉求得以实现。同理，在认定第二种情形时，注意收集逃跑的目的，是暂时躲避债主还是欲永久性逃债，也是认定郝波有没有改变贴现资金的所有权的意图，亦即认定郝波是否有非法占有的故意的关键。在认定第三种情形时，注意计算其挥霍数额占不能归还总数额的比
13、例，如果较小，亦不能认定其具有非法8占有的故意。倘若只有证据证明都只是暂时借用申请贴现企业资金用于周转（如其以往行为） ，那么非法占有的目的就很难认定，自然就不能涉嫌票据诈骗犯罪。郝、包无罪还是可能涉嫌其他犯罪。郝、包即使不涉嫌票据诈骗犯罪，但这不是说郝、包就不可能涉嫌其他犯罪，如可能涉嫌非法经营罪。理由如下：非法经营票据贴现行为是法定非法经营行为刑法第九十六条规定：本法所称违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规规定的行政措施、发布的决定和命令。郝波为盈利目的未经金融部门批准，擅自从事以国务院令第 247 号形式发布施行的非法金融机构和非法金融
14、业务活动取缔办法第四条第三款需要取缔的行为之一的票据贴现，应当属于刑法所指的违反国家规定的非法经营行为。郝波非法经营票据贴现的行为严重扰乱了市场秩序郝波的擅自从事金融业务行为违反了国家对金融活动进行特许经营的管理秩序。郝波虚构贸易背景骗取银行贴现的行为违反了商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法 ，扰乱了票据管理秩序。郝波为非法贴现需要，伪造了数十枚他人公司的印章，9扰乱了社会治安管理秩序。郝波非法经营额达 1 亿余万元，远远超出最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定达到情节特别严重的程度。综上所述，笔者认为郝波的行为符合刑法第九十六条和第二百二十五条第四款规定的特征。至于伪造公
15、司印章的问题，在本案中是牵连行为，根据重罪吸收轻罪的原则，不另定罪名。如果本案既涉嫌票据诈骗罪又涉嫌非法经营罪，属法条竞合，定票据诈骗罪。60 张票据权属问题本案存在三方当事人及两层法律关系，第一方当事人为汇票贴现申请人，即太原市的有关申请贴现企业；第二方为郝波、包静初等汇票贴现操作人；第三方为支付对价取得票据权利的恒丰银行。第一层法律关系为申请贴现企业与郝波、包静初之间的关系，申请贴现企业明知无真实贸易背景而将票据交郝、包等人贴现，主观上应对郝、包等人伪造合同印鉴等伪造票据行为具有间接故意认知。故郝、包等人伪造行为对申请贴现企业并不具有欺诈性质，其对申请贴现企业隐瞒的是取得恒丰银行对价款后资
16、金的真实用途，这是欺诈的实质所在；第二层法律关系是恒丰银行与申请贴现企业和郝、包等人的关系。目前在无证据10证明恒丰银行具有非法占有故意，无证据证明恒丰银行涉嫌单位犯罪的情况下，山东恒丰银行对 60 张银行承兑汇票进行形式审查并按照国家规定利率向贴现申请人支付对价后，即佥取得了该票的所有权。如果办案单位将该 60 张汇票作为证据使用，应按照刑事案件取证要求提取复印件，而不应当妨碍银行正常票据流转，对证据所有人造成新的损失。至于票据所盖印鉴的虚假问题，从票据的无因性、流转性来看，银行对贴现票据只作形式审查，在银行没有涉嫌犯罪的情况下即使在贴现业务中存在违规或吸疵情形，也不影响贴现银行对票据所有权的取得。因此，办案单位对 60 张银行承兑汇票原件采取扣押措施依据不足，办案单位理应撤销扣押措施，依法将 60 张汇票返还给山东恒丰银行。另外，对 60 张银行承兑汇票的权属问题，我们可以用倒推法进行揄。无论郝波是否构成票据诈骗犯罪，基于其使用非法票据贴现的手段，非法占有
