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1、2011 年司法考试真题及答案解析【试卷二】一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含 150 题,每题 1 分,共 50 分。1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述,下列哪一理解是不准确的?()(2011 年卷二单选第 1 题)A.依法治国是社会主义法治的核心内容,罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B.权力制约是依法治国的关键环节,罪刑法定充分体现了权力制约 C.人民民主是依法治国的政治基础,罪刑法定同样以此为思想基础 D.执法为民是社会主义法治的本质要求,网民对根据刑法规定作出的判决持异议时,应当根据民意判决 【答案】D 【考点】罪刑法定原则
2、与社会主义法治理念的关系 【解析】罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”,该原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义:民主主义要求,什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须由人民群众决定,具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定;尊重人权主义要求,为了保障公民的自由,必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果,故什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须在事前明文规定。 选项 A 理解正确。依法治国是社会主义法治的核心内容,是我们党领导人民治理国家的基本方略。国家对社会的治理是依照法律进行的,故法律必须明确,刑法是刑事领域对什么是犯罪,对犯罪如何处罚的具体规定。因此,可以说罪
3、刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现。 选项 B 理解正确。依法治国的关键在于依法制权规范约束公权力,防止其滥用和扩张,保障人民利益。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立说与心理强制说。三权分立说主张政府的行政、立法与司法职权范围要分明,以免滥用权力。其核心是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。因此,罪刑法定充分体现了权力制约。 选项 C 理解正确。人民民主的本质就是人民当家作主,人民民主是依法治国的政治基础和政治前提。刑法是由人民群众选举产生的立法机关制定的,其思想基础是民主主义与尊重人权主义。 选项 D 理解错误。执法为民是社会主义法治的本质要求,执法为民最基本的要求就是尊重和保障人
4、权,切实维护公民的合法权利,对法律没有规定为犯罪的行为不得处罚。我国刑法第三条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。如果依照“网民的意见”判决,不但违反了罪刑法定的原则,也会降低法律的权威性。 2.某孤儿院为谋取单位福利,分两次将 38 名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织,共收取 30 余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案,下列哪一选项符合依法治国的要求?( )(2011 年卷二单选第 2 题) A.因刑法未将此行为规定为犯罪,便不能由于本案社会影响重大,就以刑事案件查处 B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任,以
5、利于促进政治效果与社会效果的统一 C.报请全国人大常委会核准后,本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理,以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用 D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任,以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一 【答案】D 【考点】犯罪的概念与依法治国的关系 【解析】刑法第二百四十条第一款第(八)规定,将妇女、儿童卖往境外的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。本题中,孤儿院将 38 名儿童交给国外从事孤儿收养的中介组织,收取所谓的“中介费”,实际上就是变相的买卖儿童,
6、侵害了我国公民的人身权,因此,依据我国刑法的规定,该单位主管人员与其直接责任人员应受到刑罚处罚,以体现我国法治社会维护公民合法权益的目的。 3.关于因果关系,下列哪一选项是错误的?( )(2011 年卷二单选第 3 题) A.甲将被害人衣服点燃,被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系 B.乙在被害人住宅放火,被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系 C.丙在高速路将被害人推下车,被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系 D.丁毁坏被害人面容,被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系 【答案】D 【考点】刑法上的因果关系 【解析】根据
7、因果关系认定的条件说,当行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时,前者就是后者的原因。 选项 A 说法正确。若甲没有将被害人的衣服点燃,被害人就不会为灭火而跳入河中溺水身亡。因此,甲的行为与被害人死亡之间具有因果关系。 选项 B 说法正确。倘若没有乙的放火行为,被害人就不会冒死冲入大火中,也就不会被烧死。因此,乙的行为与被害人的死亡之间具有因果关系。 选项 C 说法正确。丙在高速公路上将被害人推下车,才导致被害人被后面的车辆轧死。因此,丙的行为与被害人死亡之间存在因果关系。 选项 D 说法错误。虽然丁的行为给被害人的身体造成了伤害,但被害人的死亡是其自己的行为所致,并不是因为丁的伤害
8、直接造成的。因此,不能认定二者之间存在因果关系。 4.甲患抑郁症欲自杀,但无自杀勇气。某晚,甲用事前准备的刀猛刺路人乙胸部,致乙当场死亡。随后,甲向司法机关自首,要求司法机关判处其死刑立即执行。对于甲责任能力的认定,下列哪一选项是正确的?( )(2011 年卷二单选第 4 题) A.抑郁症属于严重精神病,甲没有责任能力,不承担故意杀人罪的责任 B.抑郁症不是严重精神病,但甲的想法表明其没有责任能力,不承担故意杀人罪的责任 C.甲虽患有抑郁症,但具有责任能力,应当承担故意杀人罪的责任 D.甲具有责任能力,但患有抑郁症,应当对其从轻或者减轻处罚 【答案】C 【考点】刑事责任能力 【解析】刑事责任能
9、力是指行为人对自己行为的辨认和控制能力。辨认能力是指行为人认识自己特定行为的性质、结果与意义的能力,而控制能力是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。 选项 A、B 错误,选项 C 正确。 刑法第十八条第一款规定,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。据此可知,精神病人在不能辨认或控制自己行为能力的情况下造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,才不承担刑事责任。本题中,甲能认识到自己杀人的行为是违法的,而且,其也知道杀人是要负刑事责任的,只是因为自己患抑郁症想
10、自杀但没有勇气,因此希望通过杀人获刑达到死亡的目的,并将该行为付诸实施,不属于该条规定的不负刑事责任的“精神病人”。因此,甲应对其故意杀人的行为承担刑事责任。 选项 D 错误。刑法第六十七条第一款规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。据此可知,甲存在自首情节,可以(而非“应当”)对其从轻或减轻处罚。另外,可以对其从轻或减轻处罚是因为其存在自首情节,而不是因为其患有抑郁症。 5.关于故意的认识内容,下列哪一选项是错误的?( )(2011 年卷二单选第 5 题) A.成立故意犯罪,不要求行为人认识到自己行为的
11、违法性 B.成立贩卖淫秽物品牟利罪,要求行为人认识到物品的淫秽性 C.成立嫖宿幼女罪,要求行为人认识到卖淫的是幼女 D.成立为境外非法提供国家秘密罪,要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人,没有认识到而非法提供国家秘密的,不成立任何犯罪 【答案】D 【考点】犯罪故意的认识因素 【解析】刑法第十四条第一款规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。犯罪故意的认识因素是对犯罪构成客观事实特征的认识,具体包括三方面的内容:(1)对犯罪客体或犯罪对象情况的认识;(2)对行为性质的认识;(3)对
12、危害结果的认识。 选项 A 说法正确。对行为性质的认识包括对其行为的内容、作用的认识。对行为性质的认识是否包括对违法性的认识?这是一个理论上存在较大分歧的问题。根据我国的实践情况,一般来讲,认识到行为会发生危害社会的结果因而具有社会危害性,自然也会知道这种行为是法律所禁止的。所以没有必要把违法性认识作为犯罪故意的内容,以防止行为人借此逃避制裁。因此,一般来讲,成立故意犯罪,不要求行为人认识到自己行为的违法性。 选项 B、C 说法正确。认识某种犯罪客体的事实情况,是成立某种犯罪故意的条件之一。如果行为人没有认识到其行为所侵犯的客体,就不可能具备该种犯罪故意。因此,成立贩卖淫秽物品牟利罪,要求行为
13、人必须认识到自己贩卖的是淫秽的物品并且具有牟利的目的,否则不成立本罪。成立嫖宿幼女罪,要求行为人明知与其发生性关系的是不满十四周岁的幼女。 选项 D 说法错误。为境外非法提供国家秘密罪,要求行为人必须明知自己所掌握的是国家秘密或情报,而故意为境外机构、组织、个人非法提供,但倘若不知道对方为境外机构、组织、个人而提供的,可能成立故意或过失泄露国家秘密罪,而不是不成立任何犯罪。 6.关于过失犯的论述,下列哪一选项是错误的?( )(2011 年卷二单选第 6 题) A.只有实际发生危害结果时,才成立过失犯 B.认识到可能发生危害结果,但结果的发生违背行为人意志的,成立过失犯 C.过失犯罪,法律有规定
14、的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律 D.过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任 【答案】C 【考点】过失犯罪 【解析】选项 A 说法正确。刑法第十五条第一款规定,应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。因此,过失犯罪必须以犯罪结果的发生作为成立犯罪的条件,否则,仅有过失而没有危害结果的,不成立犯罪。 选项 B 说法正确。过失犯对结果的发生既不是希望的,也不是放任的,结果的发生一定是违背行为人意志的。 选项 C 说法错误。刑法第十五条第二款规定,过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。因刑事责
15、任只有在刑法中才有规定,因此,这里的“法律”仅限于“刑事法律”,而不是泛指任何法律。 选项 D 说法正确。过失犯罪是因行为人的过失导致的,犯罪结果的发生不是行为人希望的结果,这与故意犯罪中行为人积极追求或放任不同。根据刑法的主客观一致原则,法律对过失犯的处罚一般比与之对应的故意犯刑事责任较轻。 7.乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力,甲出于义愤对乙进行攻击,客观上阻止了乙的强奸行为。 观点: 正当防卫不需要有防卫认识 正当防卫只需要防卫认识,即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行 正当防卫只需要防卫意志,即只要求防卫人具有保护合法权益的意图 正当防卫既需要有防卫认识,也需要有防卫意志 结论: A.
16、甲成立正当防卫 B.甲不成立正当防卫 就上述案情,观点与结论对应正确的是哪一选项?( )(2011 年卷二单选第 7 题) A.观点观点与 a 结论对应;观点观点与 b 结论对应 B.观点观点与 a 结论对应;观点 观点与 b 结论对应 C.观点观点与 a 结论对应;观点观点与 b 结论对应 D.观点观点与 a 结论对应;观点观点与 b 结论对应 【答案】A 【考点】正当防卫 【解析】解题关键是弄清出题人的意图(所问为何),不要受正当防卫既有定论观点(必须有防卫认识和防卫意志)的影响。题干交代案例中,甲认识到不法侵害正在发生(有防卫认识),出于义愤攻击乙(非为保护他人合法权益,无防卫意志),客观上制止了不法侵害(产生了正当防卫的效果),如果正当防卫没有防卫认识要求(观点)或仅有防卫认识要求(观点),则甲的行为均能成立正当防卫(结论A);一旦正当防卫有防卫意志的要求(观点和观点),则甲的行为便不成立正当防卫(结论 B)。 8.经